（三）适用短期自由刑中存在的主要问题

我国适用短期自由刑中存在的主要问题，与刑事审判适用刑罚中存在的主要问题大体类似，当然也有它独特的问题，在这里拟一并论述。

1、重刑主义思想影响，形成严惩重判的倾向

我国刑法学者对我国刑罚的走向提出过许多不同的看法和主张，其中比较有代表性的观点有三种：轻刑化说，重刑化说，适度化说。轻刑化论者认为，刑罚轻刑化是历史发展的必然趋势，是商品经济发展的反映，是社会主义民主的保障，是科学刑法的要求。他们主张实行轻缓的刑事政策；在立法上，严格控制死刑，减少长期徒刑，增加轻刑刑种；在司法实践中，要少捕少判少杀、少判实刑、少用自由刑，多用轻刑、缓刑、财产刑、非刑罚方法。我国刑法学者没有人明确主张刑罚应走重刑主义之路。但是，学界比较普遍地认为，1983年“严打”以来，我国实际执行的是重刑主义的刑事政策；1979年以后颁行的单行刑法、附属刑法带有浓厚的重刑色彩，后来基本上被吸收进1997年刑法中。因此，对于“造成我国治安形势严峻的原因在于打击不力”的观点，通常被认为是重刑化说。他们主张，要有效地遏制和预防犯罪，就必须制定严刑峻法，对罪犯广泛地适用重刑甚至死刑。有的学者认为，修改刑法战略指导上，就应当坚持从严惩办的政策。我国近年来犯罪率居高不下，社会治安形势不稳的根本原因，就在于刑罚太轻。因此，我国刑罚轻重的设定，应当继续沿着加大刑罚强度、提高刑罚威慑力的重刑化方向发展。针对以上两种观点，有学者提出了刑罚适度化说。适度化论者认为，刑罚的优劣，关键不在于刑罚的轻与重，而在于对于罪犯是否必要、是否公正合理、是否有利于预防犯罪。这一观点，获得了较多学者的认同。他们认为，轻刑化说与重刑化说虽然都不乏富有价值之处，但都存在明显的弊端，都忽视了刑法上的罪刑等价关系，都可能削弱公众对刑法的尊重，都可能导致刑罚功能的失效。因此，法定刑的调整应该基于罪与刑的等价关系，真正体现罪责刑相适应的原则。但是，有的学者提出，适度化说也有值得思考之处，因为前两说是从刑罚体系结构的特点来说的，适度化说是针对罪刑配置关系来说的，是从两个不同角度出发的，再说罪刑配置怎样就算适度，并没有明确的标准，实际上难以确定刑罚的轻重。有学者认为，我国刑罚“整体趋向轻缓，重重轻轻`两极´走向的刑罚模式”，应当成为我国刑罚发展的方向。[1]

重刑主义思想，在我国有着久远的历史渊源和比较深厚的社会基础。自古以来，就有人主张“乱世用重典”，二千多年的封建统治，使这种重刑主义思想影响至深。重刑主义思想过分迷信和人为夸大了刑罚功能的威慑作用，认为只有严刑峻法才能达到控制和预防犯罪的理想效果。我国1997年修改刑法时，虽然已经在一定程度上注意到刑罚轻缓化的发展趋势，作了一些限制重刑的努力，但是，总的看来，1997年刑法还是一部带有较为浓重的重刑思想的法典。它基本上吸收了1979年刑法颁行后全国人大常委会历年所作的23个补充修改刑法的决定，这些决定为了适应当时严厉打击刑事犯罪的需要，采取了增加罪名、提高刑罚幅度的措施，因而，使1997年刑法的罪名由 130多个增至413个，死刑罪名由28个增至68个。1983年鉴于社会治安形势严峻，中央提出“依法从重从快严厉打击严重危害社会治安的刑事犯罪分子”（简称“严打”）的方针。全国人大常委会于1993年9月2日通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》。此后，在全国范围内先后开展了三次“严打”行动和各种专项斗争。这是非常必要的。每次“严打”都规定有明确的对象和范围，即少数严重的刑事犯罪分子，而且要求在法定刑幅度内从重，在法定办案期限内从快。但是，由于重刑思想等的影响，有些地方超越了“严打”范围，对一般刑事犯罪分子也从重量刑，这是不应当的。事实上，发生犯罪现象的原因是多方面的、复杂的，解决社会治安问题，只靠“严打”是不够的。于是，中央提出实行社会治安综合治理，作为解决我国社会治安问题的一项基本政策。1991年3月2日，全国人大常委会通过了《关于加强社会治安综合治理的决定》，其中明确提出“加强社会治安综合治理”，“是解决我国社会治安问题的根本途径”。“社会治安综合治理必须坚持打击和防范并举，治标和治本兼顾，重在治本的方针。”并且，要求“必须动员和组织全社会的力量，运用政治的、法律的、行政的、经济的、文化的、教育的等多种手段进行综合治理，从根本上预防和减少违法犯罪，维护社会秩序，保障社会稳定”。但是，有些司法人员，没有正确理解“综合治理是解决我国社会治安问题的根本途径”的重要意义，仍局限于从“严打”上考虑问题，在一定程度上产生了重惩罚轻保护、复位罪轻量刑、重严惩轻宽大的不良倾向，有的甚至采取了宁重勿轻的错误做法。有的认为，只要案件事实清楚、证据确凿、定罪准确、审判程序合法就行了，量刑上轻一点重一点没有关系，不是什么问题。有人认为，“社会治安的非常时期量刑上就应与正常时期有区别”，于是就要求多判、重判，甚至主张多判死刑，以免遭受“打击不力”的指责。有的认为，量刑重了是方法问题、认识问题，量刑轻了是立场问题、原则问题，判刑重了二审法院可以改判，不算错案；判刑轻了检察院一抗诉，二审法院一改判，就算错案了，就会产生不良后果，检察院一般是抗轻判不抗重判。这就促使有些人在量刑幅度内往往偏重判处。二审法院或者再审时或者案件质量大检查中，只要案件事实、证据、定性、程序上没有问题，只是在法定刑幅度内量刑偏重了一些，一般也就不改判了，常常要求总结经验，内部接受教训，下不为例就是了。

这些在立法上、司法上的重刑思想影响，势必影响正确适用短期自由刑、缓刑和其它轻刑，也给行刑效果带来不利影响。它违背了罪责刑相适应的基本原则，有损于司法公正和公平，不利于罪犯认罪服判、接受教育、改造和回归社会，增加了不必要的司法成本，同加强人权保护的国际刑罚发展趋势相背离。[2]因此，必须摈弃重刑主义思想影响。

2、执法认识上有误差，导致不重视不注意适用轻缓化的刑罚

由于重刑思想的影响，办案中照顾部门之间的关系，一些地方产生了一些认识上、工作关系上的误差。在认识上，往往重实体轻程序，重惩治轻预防，重自由刑轻非自由刑，重主刑轻附加刑，以致形成似乎只有判自由刑而且判刑较重，才有利于惩治犯罪预防犯罪，对于短期自由刑、轻缓刑、附加刑不予重视，不大注意适用。虽然，1997年刑法对于贪利性犯罪、侵犯财产犯罪规定的法定刑多有附加财产刑，并将1979年刑法规定的相当部分的附加财产刑由“可以”判处改成“并处”；而且，最高人民法院的主管领导也明确要求：“要重视财产刑的依法适用，”[3]其后，适用轻刑、缓刑、财产刑的情况逐年略有改进。但是，全国法院2001年至2003年的三年间，判决适用罚金、没收财产和剥夺政治权利的犯罪人，只分别占被定罪判刑人数的1.96%、1.76%和1.95%；判决免予刑事处罚的犯罪人，也只分别占生效判决人数的1.74%、1.61%和1.59%，其比例仍是较低的。

重实体轻程序的重要表现之一，是不严格执行刑诉法关于案件审理期限的规定。有些地方对于本院超过审限的案件未及时清结；对于其它部门羁押时间长，有的已超过办案期限的案件，片面强调互相配合，照顾部门关系，而不予制约，反而迁就超期羁押的违法情况，有的把本可免予刑事处罚的，或者可判短刑、轻刑、缓刑、非自由刑的，不惜判处自由刑、实刑，有些造成了宣判后就放人的尴尬局面。这不仅违反刑法关于罪责刑相适应的原则和刑诉法关于办案期限的规定，对被判刑人也不公正、不公平，不利于教育改造犯罪人，还可能引起社会效应的负面反映，是必须纠正的。

3、量刑不平衡，同罪不同罚，法律效益差

我国是单一制国家，全国法制是统一的，刑法也是统一的，对相同犯罪的量刑应当是趋向一致，基本平衡的。当然，由于我国幅员辽阔，各地发展水平不同，刑法规定了法定刑幅度，给了法官自由裁量权，司法解释对于经济类、侵犯财产类犯罪的数额较大、数额巨大的起点，往往规定了数额幅度，而赋予各高级法院对数额的具体确定权限，所以，允许各地对个案量刑上有一定差异，这是必要的，但是，对个案的具体量刑应当是大同小异，差别不大。

现在的问题是，有些犯罪特别是常见罪、多发罪，在不同的地方对案情相似的案件量刑时，往往差别较大，有的甚至相差悬殊，有的地方判处了较重刑罚，有的地方则判处了较轻刑罚。当两个犯罪人关押在同一监狱中见面时，就互相比较被判刑罚的轻重。被判较重刑罚的，则认为法律对人不平等对待，判决不公正、不合理，有的怀疑判决背后有问题，甚至产生不满情绪、逆反心理，不接受教育改造，不断申诉喊冤。据上海市第一中级人民法院一位法官调查，他对某一中级法院2001年刑事二审案件随机抽取100件作调查统计，在97件上诉案件、124名上诉人中，以量刑过重为理由上诉的有69件、87人，占上诉人的70.1%；检察院抗诉的3件案件中，以量刑畸轻为理由而抗诉的2件，占66.6%。对这100件上诉、抗诉案件，二审法院审理后。以量刑不当为理由予以改判的仅5件，其中没有抗诉案件。可见，当前上诉、抗诉案件中，提出的主要理由是量刑不当，因此，对案件的量刑是否适当，应当引起重视。[4]

量刑失衡，究其原因，有法官业务素质参差不齐、执法水平不高的问题，也有外界影响或干扰的问题，均拟在下一个问题中论及，这里从略。

还有两个重要原因，这里将一一论述。一个重要原因，是刑事立法上设置的刑罚不平衡、不合理。有的罪的法定刑涵盖了主刑的各个刑种。如：刑法第二百三十四条故意伤害罪的法定刑，就从管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑直至死刑。刑法第二百六十四条的盗窃罪的法定刑，不仅包括了所有主刑刑种，还包括附加刑的罚金和没收财产，就差剥夺政治权利没有列入了。法定刑过于宽泛，其结果是法官怎样裁量都有理。还有的相近罪、相似罪之间，法定刑轻重不平衡、不合理。如：刑法第三百八十四条的挪用公款罪，最高法定刑是无期徒刑；而与其罪状相仿的刑法第二百七十二条的挪用资金罪，最高法定刑仅为十年以下有期徒刑。再有刑罚档次划分不当，刑期交叉重叠太多。如：刑法第三百八十三条规定的贪污罪的法定刑，主要是按照个人贪污数额多少分成四档，第一档规定贪污十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；第二档规定贪污五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，情节特别严重的，处无期徒刑。这两档间，贪污数额不重叠，但法定刑重叠了五年以上，并有无期徒刑重叠。第三、第四档法定刑也有重叠交叉的，都不够合理。再还有同一罪法定最高刑与最低刑之间空间太大，有的拉开七年、有的拉开十年。有的法定刑为三年以下、五年以下、七年以下，都没分档次，拘役也没有分档次。这样规定，就给了法官过大的自由裁量权，又没有约束法官多用轻缓刑，因而，不利于正确量刑，不利于多适用轻缓刑罚。

再一个重要原因是上级法院不重视具体量刑指导，没有制定《量刑指南》之类的指导性文件，很少专门研究如何正确量刑问题，司法解释大多是解释定罪与程序问题的，很少涉及量刑，涉及时也限于犯罪情节和犯罪起点或分档数额，往往是概括性的，不大涉及量刑标准与方法。
 
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[1] 参见游伟：《论重刑化的弊端及我国的刑罚选择》，载于刘家琛主编：《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年11月第一版，第118-122页、第127页。

[2] 参见刘家琛《论刑罚适用及其价值取向（代序）》，载于刘家琛主编《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年11月第一版，第6-9页。

[3] 参见罗书平《刑罚适用及价值取向的法律思考》，载于刘家琛主编《当代刑罚价值研究》，法律出版社2003年11月第一版，第264页。

[4] 参见余剑《量刑公正之程序保障探讨》，载于最高人民法院机关刊《人民司法》2004年第5期，第37页。

（单长宗 国家法官学院教授，中国法学会刑法学研究会顾问）