【出处】中国民商法律网
【摘要】物保是以担保物权作为债权的担保方式，人保是以保证人作为债权的担保方式。《物权法》第176条集中规定了物保与人保并存时的处理规则，体现了尊重当事人意思自治、物保与人保平等的立法态度。由此，物保与人保并存时，一般保证的保证人不得以债权人未对物保先行受偿为由而主张先诉抗辩权；提供担保的第三人承担了担保责任之后得通过对债权的代位承受向其他担保人求偿；债权人放弃由第三人提供的物保或人保的，其他担保人在被放弃的担保人本应分担的范围内免除担保责任。
【关键词】物保;人保;先诉抗辩权;代位承受;保证责任
【写作年份】2008年

【正文】

一、引言

市场经济得以良好运行，各方主体的信用须臾不可缺少，因为“支撑金融世界的是‘信用’”[1]，而“信用制度的核心是‘担保’制度。”[2]担保可以分为物的担保和人的担保两种，前者以担保物权作为债权的担保，也称为物保，提供物保的主体被称为物上保证人；后者以保证人作为债权的担保，也称为人保。人保依照保证人承担保证责任方式的不同，还可以分为一般保证和连带责任保证两种，前者是双方当事人在合同中约定保证人只有在债务人客观上无法履行债务时才承担保证责任的保证形式，后者则是双方当事人约定保证人直接对债务人的债务承担连带赔偿责任的保证形式。

物保是以债务人自己或第三人的特定化或一定期间内可特定化的财产作为债务人履行债务的担保，人保则是以建立在第三人所拥有的全部财产的基础上的个人信誉作为债务人履行债务的担保。物保与人保在担保债务履行中各有其适用的场域，但在单一的担保形式无法为全部债务提供担保或债权人为加大其债权受偿的可能性而提出要求时，同一债权也可能同时存在物的担保和人的担保，此即物保与人保的并存，亦称为混合担保。在《物权法》颁布之前，根据《担保法》第28条的规定，在物保与人保并存的情形下，保证人只对物保之外的债权承担保证责任，即由物保优先承担保证责任。《担保法》司法解释第38条则规定，在第三人提供的物保与人保并存时，债权人可以自由选择由哪一方来承担担保责任，即物保与人保平等等待承担保证责任。相比较而言，《担保法》司法解释的规定区分了第三人提供的物保和债务人自己提供的物保，并允许债权人自由选择担保责任的承担者，体现了尊重债权人意思自治、物保与人保平等的态度。《物权法》第176条延续了这一做法，并在此基础上又将尊重债权人的意思自治扩大到尊重债权人和债务人双方的意思自治，显得更为具体而合理，即首先按照双方的约定来实现债权人的债权，然后是以债务人自身提供的物保来实现债权，物保是第三人提供时，由债权人自由选择由物保或由人保来保障其债权实现。按照《物权法》第178条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”在物保与人保并存时的责任承担规则，应当适用《物权法》的规定而不再适用《担保法》的规定。但是关于《物权法》上物保与人保并存时的处理规则，仍有以下几方面的问题值得深入探究。

二、保证人的先诉抗辩权问题

先诉抗辩权是指保证人在债权人未就债务人的财产申请强制执行而仍不能受清偿前，得以拒绝承担保证责任的权利，又称为检索抗辩权。我国台湾地区的“民法”并未规定连带保证的类型，其所言“保证”即是指一般保证之类型；连带保证作为特殊保证的一种，在我国台湾地区只是获得了学界通说和实务见解上的承认而未成为法之明文。我国《担保法》在保证方式上严格区分了一般保证和连带保证这两种类型。因此，保证人的先诉抗辩权在我国大陆民法上仅为一般保证人所享有。一般保证的保证人除非自行放弃先诉抗辩权，否则均可要求债权人须先就债务人的财产主张受偿。

在物保与人保并存的情形下，一般保证的保证人能否以债权人未对物保先行受偿为由而进行抗辩？在当事人没有明确约定的情况下，如果物保是由债务人自己提供的，那么设定担保的物仍然属于债务人自身的责任财产，此时保证人当然可以向债权人主张先诉抗辩权。如果物保是由第三人提供的，按照以前物保优先承担保证责任的观点，保证人在债权人就物保先行受偿未果前可以主张先诉抗辩权。但是《物权法》第176条明确规定，当事人没有明确约定时，如果物保是由第三人提供的，则债权人对于物保和人保享有自由选择的权利，既可以主张就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。有人认为即便该条做出了如此规定，保证人仍然可以要求债权人先就物保受偿，因为“无论是从公平的角度，还是从防止日后追索权的烦琐，节约成本的角度，债权人应当先行使对债务人的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。”[3]此种观点实质仍是认为物保优先于人保。笔者认为，既然立法在此明确地采取了物保与人保平等的态度，并且将选择权赋予债权人一方，因此，保证人就不能以债权人未对物保先行受偿为由而主张先诉抗辩权。

笔者认为，立法及学说逐渐转向此物保与人保平等的观念，原因之一，是市场经济条件下权利人的意思自治重要性的凸显，因此需要在每项具体制度上逐步贯彻民法的意思自治之基本原则，尊重民事主体基于自身理性判断而做出的选择。在物保与人保并存时，应当尊重当事人的约定、尊重债权人的选择，因为在此情况下“自应探求债权人的真意……在主债务人不履行债务时，债权人自得选择其认为更便捷、更安全的方式行使权利，法律上无限制的必要。”[4]原因之二，是现代社会分工的专业化、财产形式的多样化、登记制度的发展，促进了人保对于债权保障的力度，使人保在债的担保方式中的地位得到了上升。以往实务界偏向于信赖物保，很大程度上是因为债务人所提供的人保往往囿于其亲朋好友等熟人的范围，在财产的登记制度不发达时，债权人难以对这些保证人的责任财产状况进行比较准确的判断，而且担心出现债务人与保证人串通、共同欺骗债权人的情况；相比之下债权人会认为物保较为确定、可靠。但随着社会的进步，逐步出现了专业的信用担保机构和担保方式，它们良好的信誉本身就是一笔巨大的财产，其提供的保证担保比传统的抵押、质押等物保对债权的保障力度更大，而且登记制度的发展也使得查询保证人的责任财产状况更为便捷易行，这些都使得人保逐步适应者现代社会的要求并在债的担保中发挥着越来越大的作用。例如在日本，以往是人保的地位要远逊于物保，“但是最近，中小企业在筹借资金时，常使用以信用保证协会的信用担保（机关保证），或者银行根据企业发行的债券所作的银行保证等，可见人的担保制度已涉及多方面，其利用度在逐渐提高。”[5]

三、担保人之间的求偿问题

在债务人不履行到期债务时，如果提供担保的第三人承担了担保责任，其相当于在所担保的债权份额范围内代替债务人向债权人进行了清偿，基于担保人与债务人之间的内部关系，其有权向债务人进行追偿，对此，立法及学说皆明确无疑。问题在于，如果债务人清偿能力不足，承担了担保责任的担保人向债务人追偿时就无法得到清偿，那么在非连带关系的担保中，部分担保人（提供物保的第三人或保证人）代债务人向债权人履行了担保范围内的债务之后，能否向其他担保人求偿？《担保法》司法解释第38条后半段曾规定物保与人保并存时，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》对此并未做出明确规定，至今学理上仍存在着两种不同的解释：一种是认为物保与人保的担保人之间不得互相求偿，因为“除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质上是法律强行在各担保人之间设定相互担保……既违背担保人的初衷，也不合法理……从程序上讲费时费力、不经济。”[6]另一种则认为法不禁止即可为，即“物权法虽然只是规定了承担了责任的物上保证人或保证人可以向债务人追偿，但并没有否认其可以向其他保证人或物上保证人追偿。”[7]而且在采取物保与人保平等的观点的前提下，如果不允许担保人之间可以互相求偿，则会导致“本可以在两者间分担的担保责任份额完全由一方自行承担，恰恰与公平原则相悖。”[8]笔者认为，担保关系中，求偿权（或称追偿权）应专指担保人对债务人的追偿权利；当物保与人保并存时，除非各担保人之间事先已经约定彼此为连带担保关系，否则，他们之间并不存在一种叫做“求偿权”的权利，不然就会导致出现各担保人之间的强制连带关系。但是，在部分担保人承担了担保责任之后，依据他们对债权人地位的代位承受，确实可能发生向其他担保人求偿的法律效果。

大陆法系国家的民法，一般在承认担保人对债务人的追偿权的同时，都会赋予担保人对债权人的地位承受的权利，“在罗马法，保证人对于主债务人有求偿权时，认有债权人之权利让与之利益。近世立法则以债权人之权利当然移转于有求偿权之保证人。”[9]如日本民法第500条就规定：“就清偿享有正当利益的人，因清偿而当然代位债权人。”[10]）此种权利在以往的学说著述中也被称为代位权，其效果与债权让与的效果较为类似。但此种代位权不同于合同法上债权人对债务人的代位权，“此之代位系取得债权人对主债务人之权利……与债之保全所称之债权人代位权，在作用上仅能代位行使债权人之权利，则尚有不同。”［7］（P396）为避免混淆，我国台湾地区1999年修订的“民法”第312条已改为代位承受的用语，笔者在此也采用代位承受的表述以求准确。承担了担保责任的担保人对债务人的追偿权乃是法定的权利，但是当债务人清偿能力不足时，担保人的权利就陷于无保障之境地，为了保障担保人追偿权的实现，各国民法赋予保证人代位承受的权利，使担保人能够享有原债权人所享有的种种从权利包括担保，“债权之担保及其他从属之权利，均随同移转。虽在保证之承担后成立者，亦同。”[11]这样，“如主债务人不清偿时，保证人可实行担保权。”[12]如此，则承担了担保责任的担保人可以向债务人进行追偿，如果债务人不能清偿，则担保人在其代为清偿的范围内可以主张债权人地位的代位承受，从而要求其他的担保人承担其担保责任。又因为按此推理，每个担保人都可以要求其他担保人承担其全部的担保责任，所以最终各担保人之间会形成一种按份共同担保的关系，此时担保人因行使债权人的代位承受权而在相互间进行求偿时，各担保人应承担的部分，应在各自所担保的债权份额的基础上按照一定的比例进行计算。如我国台湾地区“民法”第879条第2款就规定，在此情形下“依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。”[13]用公式表示就是：被执行担保人实际应分担的数额＝债权数额×［被执行担保额÷﹙物保数额＋人保数额﹚］。

遗憾的是，我国仅在《物权法》中承认了担保人对债务人的追偿权，而在该法以及《合同法》、《担保法》及其司法解释中均未规定担保人的代位承受权，该项制度也许暂时只能交给《物权法》的相关司法解释来进行补充。在采取物保与人保平等的态度之后，再规定担保人的代位承受，则可以较好地解决担保人之间何以进行求偿的理论依据问题。当然，对于人保中的一般保证人而言，其享有先诉抗辩权，因此其他担保人在代位承受之后也只能先向债权人求偿，且只有在申请法院对债务人财产进行强制执行仍无法受偿时，才能向一般保证人求偿；而对于人保中的连带保证人和主动放弃先诉抗辩权的一般保证人，债权人在代位承受之后就可以直接向他们求偿。

四、债权人放弃部分担保的后果

债权人如果放弃部分担保的，被放弃的担保自然发生消灭，该放弃行为同时还会对并存的其他担保产生一定的影响。“物上保证人与保证人实质上均系以自己之财产担保他人之债务，晚近各立法例对普通保证自由主义色彩之干涉渐增，此亦包括保证人范围之干预及管制，使物上保证与普通保证不应有不同责任范围。”[14]首先，对于物保而言，根据《物权法》第194条和第218条的规定，如果债权人放弃由债务人自己提供的物保的，则其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任；如果债权人放弃由第三人提供的物保的，《物权法》则没有做出规定，《担保法》第28条不加区分地规定债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；但该条采取的物保优先于人保的立法态度与《物权法》有异，不能作为有效的依据。其次，对于人保而言，债权人放弃人保时对提供物保的第三人有何影响，《物权法》亦没有做出规定。

如前所述，债务人自身以外的任何担保人在承担担保责任之后都有可能代位承受债权并要求其他担保人分担相应的份额，所以债权人放弃任何一种担保，都可能对其他担保人产生消极的影响。在债务人自身提供物的担保时，由于债务人与物保人合二为一，如果债权人放弃债务人的物保，其他担保人就无法通过代位承受向其求偿，从而导致的分担的份额丧失，因此，其他担保人自然应当在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除自己的担保责任。同其道理，债权人放弃第三人提供的物保的，同样会影响最终承担的担保责任份额的分担；对于人保，“债权人放弃保证也会使得物上保证人于债权人实行担保物权后无法代位行使债权人针对保证人的权利，进而造成物上保证人无法要求保证人分摊的局面。”[15]在采纳物保与人保平等的立法态度后，债权人放弃物保或人保都会对其他担保人产生一定的消极影响，因此，今后在制定《物权法》司法解释时，对债权人放弃部分担保的后果应当加以明确，具体而言，债权人放弃由债务人自身提供的物保的，其他担保人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任；债权人放弃由第三人提供的物保或人保的，其他担保人在被放弃的担保人本应分担的范围内免除担保责任。
 
【作者简介】
孟强，北京理工大学法学院，讲师。

【注释】
[1] ［日］近江幸治.担保物权法［M］.祝娅、王卫军、房兆融译，北京：法律出版社，2000.p57
[2] ［日］近江幸治.担保物权法［M］.祝娅、王卫军、房兆融译，北京：法律出版社，2000.p111
[3]胡康生，主编.中华人民共和国物权法释义. 北京：法律出版社，2007.p381
[4]高圣平.混合担保之研究－－以我国《物权法》第176条为分析对象［J］.法律科学，2008,（2）:143-147.
[5] ［日］近江幸治.担保物权法［M］.祝娅、王卫军、房兆融译，北京：法律出版社，2000.p5-6
[6]胡康生，主编.中华人民共和国物权法释义. 北京：法律出版社，2007.p381
[7]王利明.物权法研究（下卷）［M］. 北京：中国人民大学出版社，2007.p363
[8]高圣平.混合担保之研究－－以我国《物权法》第176条为分析对象［J］.法律科学，2008,（2）:143-147.
[9]史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.p928
[10]渠涛，编译.最新日本民法［M］.北京：法律出版社，2006.p111
[11]史尚宽.债法各论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.p929
[12]林诚二.民法债编各论（下）［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.p249
[13]陈聪富，主编.月旦小六法［Z］.台北：元照出版公司，2007. P三-123
[14]我国台湾地区“民法”物权编部分条文修正对照表（2007年3月5日“立法院”三读通过条文）［R］.台湾法学杂志.2007，（4）:84-118.
[15]程啸.保证合同研究［M］. 北京：法律出版社，2006.p627