二、我国刑法学的相关观点及其检讨

（一）我国刑法学之观点

人身危险性理论在我国经历了从全盘否定到逐步认可再到积极关注三个阶段。早期的权威观点指出：“刑事人类学派是以天生犯罪人来代替犯罪行为，刑事社会学派则是以人的危险状态来代替犯罪行为。他们就是这样把犯罪构成的学说变成了“犯罪人”的学说。他们拒绝和否认把法律确切地规定的犯罪构成当作刑事责任的基础。不难看出，这样的理论是为帝国主义资产阶级及法院的专横和任意制裁大开方便之门，为资产阶级施行恐怖政策指供理论根据。”[1]随着我国刑法学研究愈来愈走向开放和务实，人身危险性理论逐渐得到认可，我国刑法学者首先在刑罚领域展开了人身危险性的研究，如刑罚个别化的提出，就是以人身危险性理论为依据的。尔后，学者们相继提出人身危险性是决定刑事责任程度的因素之一，将人身危险性研究推向一个新的阶段。而在犯罪论领域特别是犯罪的本质特征上，有学者提出行为的社会危害性和行为人的人身危险性统一构成犯罪的本质特征，更是标志着我国刑法学界开始全面积极地关注人身危险性理论。

在人身危险性是否刑事责任的归责基础上，我国刑法学界目前存在着肯定和否定两种不同的观点：

1、否定说。即否定人身危险性是刑事责任的归责基础。由于人身危险性是以“决定论”（意志不自由）为哲学基础，否定说当然也对此进行了否定。否定说提出，追究犯罪人的刑事责任的哲学依据首先在于犯罪人是基于自己的主观能动性，同时还因为作为犯罪主体的犯罪人，不仅具有能动性，而且具有社会性，即犯罪主体同作为其他主体的人一样，不仅是自然的存在物，且更重要的是社会存在物。犯罪主体的犯罪行为是危害一定的社会关系的。[2]但是，在我国刑法学界，几乎无人主张绝对的意志自由，一般认为人虽受客观环境制约，但在此前提下具有相对的意志自由，即相对意志自由论。概而言之，相对意志自由和社会性是否定说主张的刑事责任归责的哲学基础，相对意志自由则是最主要的归责的哲学基础，也是引发争议之中心所在。

在刑事责任归责的法律根据上，否定说反对以人身危险性归责，主张刑事责任的法律根据是刑法规定的犯罪构成。[3]也有人认为，刑事责任的根据并非犯罪构成这一抽象的法律规定本身，而是行为符合犯罪构成这一法律事实。[4]不过两种提法并没有本质区别。否定说提出上述主张的理由是：(1)犯罪构成不是空洞的法律模式，而是具有实质内容的，这就是犯罪的社会危害性，符合了犯罪构成也就具备了犯罪的本质特征。(2)犯罪构成是刑事法律规定的行为，符合犯罪构成就具备了犯罪的法律特征，即刑事违法性。(3)我国犯罪构成是主客观要件的统一体，根据犯罪构成追究刑事责任，不会出现客观归责与主观归责的现象。

依据否定说，符合犯罪构成的行为是刑事责任归责的法律事实基础，作为行为人属性的人身危险性不是归责的因素之一，否定说是我国刑法学通说。

2、肯定说。即肯定人身危险性是刑事责任归责的基础之一，这主要是一些中青年学者的观点，近年来己有越来越多的人对此表示赞同。肯定说内部至少有两种观点。

第一种观点认为，刑事责任的归责基础不但取决于犯罪行为，而且取决于行为人的人身危险性。如有学者将犯了罪的人分为真正犯罪人、犯罪人、落法者。[5]犯了罪的人不等于是犯罪人。犯罪人是指实施了刑法规定的危害社会行为并且具备了犯罪人之人格的人，具体说包括真正犯罪人和亚犯罪人。[6]也就是说，犯罪行为与犯罪人格的有机结合，是犯罪人。论者主张，不具备犯罪人格而实施了刑法规定的危害社会的落法者应该剔除在犯罪人的范围之外，不应处罚。[7]概而言之，论者主张刑事责任的归责基础是刑法规定的犯罪行为和犯罪人格（人身危险性）。

肯定说的第二种观点认为，犯罪的本质是社会危害性和人身危险性的统一，[8]在此前提下主张犯罪是归责的基础。这种观点显然不同于否定说。否定说虽然主张犯罪行为是刑事责任的根据，但认为犯罪本质特征是行为的社会危害性，尽管通说主张社会危害性是主客观要素的统一，是客观危害和主观恶性的结合体，[9]但主观恶性并不等同于人身危险性，主观恶性着眼于已然犯罪，人身危险性则着眼于犯罪可能。在社会主义刑法理论中，主观恶性集中体现在罪过这一概念上，罪过是两种罪过——故意与过失的类的概念，是人对其所实施的社会行为的一种故意或过失的心理态度[10]。由于这种危害社会行为，就使得这种心理态度应受法律的谴责。从某种程度上说，主观恶性是行为的属性，当然就只能体现已然之罪。肯定说的第二种观点虽然主张犯罪是归责基础，但这里的犯罪是社会危害性和人身危险性的统一，是已然犯罪和犯罪可能的统一，是行为属性和行为人属性的统一。也就是说，不但要有刑法规定的危害行为，而且行为人应有人身危险性才能成立犯罪，才能追究刑事责任。

肯定说的第二种观点显然也不完全同于第一种观点，第二种观点提出在重新界定犯罪内涵的基础上，主张犯罪是归责依据，第一种观点认为行为符合犯罪构成并非归责唯一根据，犯罪行为与犯罪人格结合起来才是刑事责任的基础。由于第二种观点认为犯罪是社会危害性和人身危险性的统一，从本质上看二者并无区别，但二者在犯罪与刑事责任的体系构造上存在差异。第一种观点主张犯罪是刑法规定的危害社会的行为，犯罪行为加犯罪人格是归责依据，即犯罪行为+犯罪人格→归责。第二种观点由于主张犯罪的二重属性，直接得出犯罪→归责这样一种结论。此外，第一种观点主张刑法中实行“非犯罪人化”（不是非犯罪化），具体说就是对目前按照刑事法律被规定为犯罪人之人，对其中没有犯罪人格而落入刑法处罚范围者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。对其处罚则实行非刑罚化，即以行政处罚。[11]换言之，从方法论上说，第一种观点主张在刑法中全面系统地规定人身危险性，以实现其“非犯罪人化”这一主张，第二种观点主张立法过程中，主要考虑的是行为的社会危害性，只有那种社会危害性达到一定严重程度的行为，立法者才会将其规定为犯罪，……。在定罪过程中，主要以社会危害性为根据，但同时也离不开人身危险性。[12]也就是说，第二种观点不主张在刑法中全面规定人身危险性，而把这一问题留诸司法过程中，即立法主要确立社会危害性，司法则同时考虑人身危险性，这与第一种观点主张在刑法中全面规定人身危险性是不同的。

（二）对我国现有观点之检讨

1、理论的反思

关注犯罪行为而不是犯罪人，是我国刑法学的一贯传统，将刑事责任归责基础完全置诸于犯罪行为，正是这一传统的必然逻辑结果。“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”[13]马克思的这一名言，深刻揭示了无行为即无犯罪、无责任这一道理，本身是科学的。但是，真理跨过一步就成了谬论。马克思反对的是仅凭思想治罪和由此导致的罪刑擅断，我们不能由此简单地得出结论说有行为就有犯罪和责任。不幸的是，一直以来我们都将马克思这一至理名言无原则地推向了极端，在旗帜鲜明地高举罪刑法定大旗、高呼保障人权的同时，我们却忽视了权利的主体——人，由此而使得我们一以贯之关注的刑法的人道价值变得徒有其名。人道，与人性是同义词，刑法的人道是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符，把任何一个人都当作人看待。[14]刑法是规范科学，规范的主体是人，只关注规范的对象——行为，而不关注规范的主体，是远远不够的。改革开放以来，我国犯罪率一直居高不下，社会治安状况难以从根本上扭转，除了社会原因外，刑法学自身是否有需要检讨的地方呢？应该说，我国刑法学的研究确实缺少了一份人文关怀，对行为我们一直足够重视，但从规范的角度研究犯罪人，特别是犯罪人的属性——犯罪人格或人身危险性，却是远远不够。如果对犯罪行为的主体本身缺乏深入的研究，又如何利用刑法手段有效地预防和控制犯罪呢？从根本上来说，刑法学是人学，即有关人的科学，离开了对人的关怀，刑法学的研究就会偏离正确的轨道。

否定说否定人身危险性是刑事责任之归责基础，首先有违刑事责任之旨趣，因为刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行谴责的责任。[15]刑事责任既包含了对行为的否定评价，又包含了对行为人的否定评价。对行为的否定评价是以行为严重的社会危害性为前提，对行为人的否定评价，当然只能以人身危险性为前提，因为人身危险性是犯罪人最本质的属性。否定说坚持刑事责任评价的二重性，却否定人身危险性作为其归责基础，这在某些方面使得责任的评价成了无源之水、无本之木。其次，从现有刑法观点来看，即使连否定说都认为刑事责任的大小不但与犯罪行为的轻重相适应，而且要与行为人的人身危险性相适应。这样就产生了一个问题：一方面，刑事责任的有无与人身危险性无关，另一方面，刑事责任的大小却受人身危险性的影响，这显然是不合理的。第三，刑事责任的实现方式主要是刑罚，刑罚的目的是一般预防和特殊预防。刑罚的特殊预防目的，实质上旨在消除行为人的人身危险性，使其再社会化，如果行为人没有人身危险性，就不需要判处刑罚，也就谈不上承担刑事责任。

从更深的层次来看，否定说的哲学基础是相对意志自由论。相对意志自由论不同于前期刑事古典学派的绝对意志自由论，它承认人的意志受外在环境决定和制约，在此前提下人有一定的主观能动性，即有相对意志自由。对于社会存在决定社会意识，人在受决定的同时又有一定的主观能动性这一辩证唯物主义基本原理，在我国已得到普遍认可，在本文中不再赘述，本文也以此作为论点的基础。基于相对意志自由并不完全否定决定论，从理论上说也就没有完全否定人身危险性的存在，因为人身危险性是以决定论为前提的，即人身危险性受素质和环境决定。相反，由于相对意志自由论相对地承认决定论，也就内在地有限度地承认人身危险性的存在，否定说在以相对意志自由论为哲学基础的同时，却否定人身危险性作为归责的基础，不能不说这是一个悖论。其实，如前文所言，否定说并不否认人身危险性的存在，因为它要承认相对意志自由论，但是，它是在刑事责任的“量”的方面考虑人身危险性，却不在刑事责任的“质”的方面考虑人身危险性。究其根源，否定说无非是想在旧派和新派之间寻求到一个平衡点，在犯罪论中坚持旧派的立场，在刑事责任和刑罚论中吸纳新派的观点。但刑法学必须是一个内在逻辑合理的体系，各领域之间相互联系，互为依托，不能割裂开来。

相比之下，作为少数人主张的肯定说倒是可取的。第一，肯定说并没有象新派一样走向极端，而是关注犯罪行为，坚持无行为即无犯罪这一正确理念，有利于防止罪刑擅断，保护人权；第二，肯定说将人身危险性作为归责依据之一，还刑法学作为人学之本来面貌，显示了刑法学对人的理性与尊严的尊重。犯罪人格（人身危险性）作为犯罪人的人格类型，理所当然应该得到重视。根据肯定说，刑事责任的归责除了判断行为人是否实施刑法规定的危害社会的行为外，还要判断是否具有犯罪人格，如果没有犯罪人格就不能归责，这种做法正是充分尊重行为人人格和尊严的体现，同时也是实现刑法人权保障机能的有效途径——科学地规范和限制刑罚权的发动。第三，肯定说的二重性归责理论有利于限制扩大处罚范围，使刑事司法机关有效集中力量打击和改造人身危险性较大的犯罪人，更好地预防和遏制犯罪。

从根本上说，肯定说倒体现了相对意志自由论。一方面，肯定说强调人身危险性是归责根据之一，这是以承认人受素质和环境决定为前提，另一方面，肯定说也没有忽略行为归责的基础作用，这是以承认人的主观能动作用为前提，因为以行为归责，本质上是对人的意志支配下危害社会行为的非难，如果完全没有意志自由，也就谈不上行为归责。从肯定说的哲学基础来看，肯定说是科学的。

但是，肯定说的观点尚有待完善。肯定说的第一种观点所倡导的“非犯罪人化”，主张对其中没有犯罪人格而落入刑法处罚范围者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。并强调指出“非犯罪人化”与“非犯罪化”不同，前者针对行为人，后者针对行为。[16]也就是说非犯罪人仍然可以是实施犯罪行为者，因为“非犯罪化”是指将危害社会的行为不认定为犯罪行为，所谓“非犯罪人化”依论者之意则是将实施犯罪行为者不认定为犯罪人。笔者认为，论者的出发点虽然是正确的，但方法上不可取，前后矛盾。既然主张对其中没有犯罪人格而落入刑法处罚范围者使其主体行政违法化，当然是以行为人有行政违法行为而不是犯罪行为为前提，既如此，这与“非犯罪化”又有什么区别呢？一方面主张仅有行为可以成立犯罪，另一方面又主张成立犯罪者可以不是犯罪人，这无论如何令人难以接受。第二种观点主张犯罪是行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一，以此作为归责基础，在论理上比较严谨，较第一说可取。依第二说，只实施危害社会行为而不具有犯罪人格者不能称之为实施了犯罪行为，也不能称为犯罪人，从而不能归责。这一观点兼顾了论点的科学性和逻辑的合理性，故而可以接受。

第二种观点也有不足之处。论者主张在立法中主要考虑行为的社会危害性，在司法过程中才考虑行为人的人身危险性，这就使得社会危害性与人身危险性在立法上脱离开来，从而没有全面反映犯罪的本质特征，也使得司法定罪归责过程中缺少法律依据。笔者认为，立法上既要规定行为的社会危害性，也要规定行为人的人身危险性。当然，从立法技术上和人们现有的认知水平来看，将社会危害性定型化具体化比较容易做到，而行为人的人身危险性较为复杂，难以把握和定型化。但是，诚如日本学者大塚仁所言：“的确，对人格形成的具体的意义和程度进行数学的精密测量，至少在现时点是不可能的。但是，对实施某种犯罪行为的行为人的人格，其迄今为止的人格形成如何，可以根据该行为人的素质和所处的环境，是能够在今日的科学中进行相当程度的正确评价的，即使不完全，在通过努力能够认知的范围内把它作为责任判断的资料来使用，则无疑是必要的”。[17]故立法上虽不能对人身危险性作全面的规定，但至少可以做原则性的规定。在明确人身危险性是犯罪成立前提的同时，也可以将已经科学验证的有关人身危险性的认识尽可能在立法上体现出来，这样既做到了在定罪归责上有法律依据，也便于更好地指导司法实践。

2、实证的分析

虽然在理论上否定说否定人身危险性是刑事责任归责之基础，但无论从我国刑事立法还是刑事司法来看，将人身危险性作为归责之基础已成为不争的现实。立法方面，无论刑法总则还是分则部分，对此都作了某种程度的认可。刑法总则第13条规定，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度……，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“情节”本来包括定罪情节和量刑情节，但刑法13条所指的情节，显然只是指定罪情节。依我国学者的解释，本条的情节是指影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等。[18]但从情节的内容可以看出，情节既可以反映行为的特征和背景，又可以反映行为人的人格属性（如一贯表现、动机等）。因此，严格地说，情节应当是指影响行为社会危害程度和反映行为人人身危险性的各种情况。从刑法13条之但书可以推断出，如果行为的社会危害不大，而行为人的人身危险性又比较小的，可以认定为情节较轻，不作为犯罪处理。由于不作为犯罪就不能追究刑事责任，因此刑法第13条的规定已经在很大程度上认可了人身危险性是刑事责任归责之基础。

至于在刑法分则方面，以情节达到相应程度作为犯罪成立条件的更是不胜枚举。这里又包括两种情况，一种是明确规定的情节犯，即刑法分则明确规定以情节严重、情节恶劣等作为犯罪成立条件的。其中以情节严重作为犯罪成立条件的在我国现行刑法分则中就达到60多个罪名，以情节恶劣作为犯罪成立条件的，也有若干，此外，还有以例示情节列举主要情节要件的情节犯，如刑法第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失的，或者有其他严重情节的，处……”，即为例示性情节犯的适例。毫无疑问，明确规定的情节犯，都包含了人身危险性的因素。以刑法第248条规定的虐待被监管人罪为例，依照刑法规定，虐待被监管人，情节严重的才构成犯罪。“情节严重”，主要是指经常殴打、体罚虐待被监管人，屡教不改的；殴打、体罚虐待手段恶劣的；殴打、体罚虐待行为给被监管人造成严重后果的；殴打、体罚虐待行为造成恶劣影响的，等等。[19]其中，“经常殴打、体罚被监管人，屡教不改”直接说明了行为人有较大的人身危险性。另一种是隐含规定的情节犯，即刑法分则中虽没有出现“情节严重、情节恶劣”等字眼，但从法条的表述来看，包含了情节的要求。如刑法第264条规定的盗窃罪，要求“盗窃公私财物数额较大或多次盗窃”始成立本罪。其中的“多次盗窃”并没有数额的要求，但既然多次盗窃就说明行为人人身危险性较大，虽然造成的实际损失不大，刑法仍然将其规定为犯罪，这也说明刑法将人身危险性作为归责之基础。再如刑法第201条规定的偷税罪，一般情况下要求偷税数额较大才成立犯罪，但刑法又特别规定，如果“因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的”也成立偷税罪，这种情况下没有数额的要求，而只有次数的要求。如果因偷税被税务机关处罚过两次还继续偷税，就不能不说行为人的人身危险性较大，这种情况下，即使偷税的数额不是很大（即社会危害性不是特别大），但行为人人身危险性较大，因此也要作犯罪处理，在本罪中，将人身危险性作为刑事责任归责基础之一是不言而喻的。

总之，由于刑事立法或明示或隐含地规定了人身危险性是犯罪的成立条件，因此否定说的观点与现行立法也是不相符的。其实，即使是持否定说的学者，他们在论述各罪的时候，也总是不自觉地采纳了肯定说的观点。由此可见，肯定说无论在理论上还是实务上都具有强大的生命力。

三、结论和余论

对于刑事责任之归责基础，不能顾此失彼，否定人身危险性是归责依据，以危害行为作为构建刑事责任之唯一基础，将客观主义刑法理念过分夸大，既不合乎刑法的人道价值和刑罚的目的，也不合乎刑法的发展潮流；同样，将人身危险性作为归责的唯一依据，看不到人身危险性与危害行为的内外统一性，也会陷入唯心主义泥坑而不能自拔，并会丧失刑法的公正价值。行为的社会危害性和行为人的人身危险性共同成为刑事责任的归责依据，二者不可偏废。毕竟，刑事责任是回顾责任与展望责任有机统一的法律责任，回顾责任或称过去责任，是指犯罪人应当对已经发生的犯罪行为负责，展望责任或称将来责任，是指犯罪人应当对社会未来的安全负责，即不得再次实施犯罪行为而危害社会，刑事责任应当是回顾责任与展望责任的有机统一，它不仅要对已经发生的犯罪行为作出否定性评价和谴责，而且还要对犯罪人作出否定性评价和谴责，这是刑事责任概念的两个基本内容，这两个方面相互联系，对立统一于刑事责任之中。[20]行为的社会危害性是回顾责任之基础，行为人的人身危险性是展望责任的基础。行为的社会危害性与行为人的人身危险性是一对既联系又区别的范畴，行为的社会危害性并不必然体现行为人的人身危险性，行为人的人身危险性也不一定会外化为行为的社会危害性。但是，当具有犯罪人格者实施犯罪行为时，二者是一种表里关系，即行为的社会危害性是行为人人身危险性的表现，社会危害性显现于外，人身危险性隐藏于内，二者共同作为刑事之归责基础。

然而，认定刑事责任之归责基础，行为的社会危害性是主要依据，行为人的人身危险性处于次要地位。首先，在多数情况下（不是任何情况下），行为的社会危害性体现了行为人人身危险性的有无，可以说，符合刑法规定的危害社会的行为原则上体现了行为人的人身危险性的有无，但不一定体现了行为人人身危险性的大小。当然对于人身危险性较小的，不应追究其刑事责任。其次，行为人的人身危险性虽然以多种形式表现出来，但刑法规定的危害行为无疑是考察人身危险性的主要依据。第三，司法机关对行为人立案侦查和审判时，第一步是要确立行为人是否有罪或应否归责，至于责任之大小，则是量刑时要考虑的事情。在确立有罪和归责之时，主要应以体现人身危险性的危害行为为依据，在量刑和行刑时，侧重考察体现人身危险性的其他个人情况，这也是符合司法实际情况的。

行为人的人身危险性虽处于次要地位，但作为归责之基础，仍发挥它的作用。其一，如果行为人实施刑法规定的危害行为并不体现行为人的人身危险性，就不能追究行为人的刑事责任，其二，行为人虽实施刑法规定的危害行为，但人身危险性较小，一般也不能追究行为人的刑事责任。

行为的社会危害性与行为人的人身危险性共同作为刑法的归责基础，互相补充，互相制约，在实现刑法的公正、人道价值中，二者缺一不可。同时，二者共同作为刑法的归责基础，也体现了刑法的谦抑性和经济性。刑罚作为一把双刃剑，有其利也有其弊，如果归责之基础合理，自然会利多弊少。将人身危险性作为刑事责任的归责基础之一，规范和限制不必要的刑罚权发动，使刑罚的运用恰当好处，使刑事司法资源的配置和流动科学合理，无疑具有深远的意义。
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[1] 高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1984年版，第94页。

[2] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第380页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上），中国法制出版社1999年版，第392页。

[3] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第38页。

[4] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第81页。

[5] 张文、刘艳红：《犯罪人理论的反思与重构》，《中外法学》2000年第4期。

[6] 张文、刘艳红：《犯罪人理论的反思与重构》，《中外法学》2000年第4期。

[7] 张文、刘艳红：《犯罪人理论的与反与重构》，《中外法学》2000年第4期。

[8] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第151页以下。

[9] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上），中国法制出版社1999年版，第73页以下。

[10] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第28页。

[11] 张文、刘艳红：《犯罪人理论的与反与重构》，《中外法学》2000年第4期。

[12] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第153页。

[13]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1984年版，第17页以下。

[14] 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第9页。

[15] 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第370页以下。

[16] 张文、刘艳红：《犯罪人理论的与反思与重构》，《中外法学》2000年第4期。

[17] 【日】大塚仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第172页以下。

[18] 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第30页。

[19] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下），中国法制出版社1999年版，第863页。

[20] 曲新久：《刑事责任理论及其刑法构建》，载《刑事法评论》（第二卷），中国政法大学出版社1998年版，第209页。

李希慧 童伟华