一、一条更为经济和可行的出路

建议取消检察机关公诉权这样一个提法，似乎很有些哗众取宠、刻意标新之嫌。因为从世界范围来看，检察机关的基本职能都是公诉权。尤其是英美法系国家，对犯罪嫌疑人、被告人进行刑事追诉是检察机关的天职。即便在德法等强调检察官“客观义务”的大陆法系国家里，检察机关尽管还要履行尊重客观事实、维护法律尊严的义务，但是刑事追诉仍然是其最为基本的职责。

然而，在这里我想特别强调的是，对他国经验的照搬适用并不见得能够有效解决中国的现实问题。事实上，很多问题和困惑之所以产生，其原因正在于不顾实际的“东施效颦”。尽管我们不是东施，但效颦的效果大致是相同的，不仅常常于事无补，而且很可能贻笑大方。只有切实地了解了中国法律运行实践中的诸多特性，我们才可能从根本上做到量体裁衣，而不至于削足适履。与以上国家不同，中国的确有其自身特有的制度性实践。宪法第129条和检察院组织法第5条规定，检察机关是“国家的法律监督机关”，正是由于宪法和法律赋予了检察机关这一独特的定位，使得检察机关及其法律监督权在实践当中遭遇了种种质疑和困境。其中最为突出的问题在于：法律监督的角色要求检察机关要超然于诉讼利益之外，要尽可能地在监督过程中保持中立和客观，而刑事追诉的角色却要求检察机关尽可能积极、主动地追求案件的胜诉，尤其是在现有的绩效考核制度下更是如此。正如马克思所言，在刑事诉讼中，法官、检察官和辩护人的角色集中到一个人的身上，这是和心理学的全部规律相矛盾的。这种角色上的分裂和冲突，一方面在实践当中导致了审判中立的丧失和控辩关系的失衡，另一方面也引起了学界对检察机关法律监督权的正当性的质疑，以至于很多学者认为，未来检察制度改革的基本思路就是检察机关的法律监督应当逐渐谈化，并在条件成熟时最终退出检察机关的职权范围。

事实上，要解决检察机关公诉权和法律监督权之间的矛盾和冲突，其出路并非只此一条。我以为，较之于取消法律监督权，取消检察机关公诉权或许是一条更为经济和可行的出路。以下我将讨论：为什么要取消的是检察机关的公诉权，而不是其法律监督权？如果取消公诉权，那么公诉职能应该由哪个机关来行使比较合适？为什么？取消检察机关公诉权对于检察机关的法律监督权的行使会产生什么样的影响？是正面的，还是负面的？

二、公诉权不一定要划归于检察机关

很多人一定会问：为什么要取消的是检察机关的公诉权，而不是法律监督权？笔者的反问是：为什么公诉权就必须归属于检察机关，而不能划归于其他机关？公诉权本身的正当性能否论证公诉权就必须归属于检察机关而不是其他机关？我以为，公诉权的确有其存在的价值，至少，它的出现有效地制约了审判权和侦查权的滥用。但我们似乎并不能从这里得出一个结论，认为公诉权就应当或者必须归属于检察机关并为其所专有。事实上，我的理解是，公诉权不一定非得划归于检察机关不可，它只要归属于一个与其权力属性一致的国家机关即可。对于立法者来说，只要能实现公诉权本身的功能和作用，并且不会给其他权力或权利带来不必要的负面作用，将其划归于哪一个国家机关并不是关乎根本的事情。从这个角度来讲，公诉权的归属问题并不是绝对的。

或许有人会说，将公诉权划归于检察机关是世界各国的通例。的确，纵观世界各国刑事诉讼的现状及其发展史，行使公诉权的法定机关几乎无一例外地是检察机关。尽管各国在对检察机关的性质、职能的设定上有所不同，甚至存在较大的差异，但公诉权仍然是各国检察机关所一致享有的基本权力。

但就这一说法，我的基本看法有两点。第一，将公诉权划归于检察机关是一种表象，而将公诉权划归于一个特定的、专门的机关来行使才是本质，至于这一特定的、专门的机关是哪一个机关，冠以什么样的名称，就是其次的问题了，这些都并不重要。第二，从另一个角度讲，为什么中国一定要与其他国家一样呢？一样就解决问题了吗？从根本上说，无论将公诉权赋予哪一个国家机关，也无论这个国家机关的名称是什么，只要能有效回应和解决中国的现实问题，那么这种方案就是基于现实的好的解决方案。用一句通俗话来说，就是不管黄猫黑猫，抓住老鼠就是好猫。我们不应该削足适履，按照西方的理论和经验来裁剪出中国特有国情下的制度框架。因此，不囿于既有的惯性思维和事物的表象，将公诉权从检察机关的权力范围中剥离出去，应该是值得我们考虑的一个思路。

那么，既然在庭审阶段公诉权与法律监督权之间有难以调和的矛盾和冲突，为什么不考虑大多数学者所倡导的取消检察机关的法律监督权这一建议？我以为，如若取消检察机关的法律监督权，那么宪法第129条和检察院组织法第5条等规定就要修改。这涉及到宪法和一系列法律、法规的修改，尤其是宪法的修改，其难度非常大，法律成本非常高。这是我们要考虑的因素之一。

我们应当考虑的第二个因素是：我国的宪政体制和权力结构决定了必须有法律监督机关以及法律监督权的存在。与西方国家三权分立体制不同，我国目前实行的是人大领导下的一府两院制。西方的分权制衡理论以立法、行政、司法这三权作为划分国家权力的基础，并且这三权在理论上并无大小、主次之分。因而对于这些国家来说，无需第四种权力自上而下的监督，而只要这三种权力相互之间进行制约与平衡就可以从根本上防止权力所固有的扩张和侵略本能。而我国却不同。在我国现有体制下，立法权是最高的国家权力，国家的行政权和司法权均由其产生，并对其负责。这就形成了一种金字塔型的权力体系，位于塔顶最高端的就是立法权，而位于其下的是国家的行政权、司法权。分权产生制衡，授权则产生监督。由于行政权和司法权均来自于立法机关的授权，因而，要防止行政机关和审判机关滥用权力，立法机关也就必须对其所授的权力进行有效的监督。由于立法机关的主要职责是立法，出于专业化分工藉以提高监督效率、改善监督效果的需要，立法机关把自身对行政权和审判权的监督予以专门化，以法律的形式赋予了检察机关，使其成为专门的法律监督机关。由此可见，中国既有的宪政体制和权力结构决定了法律监督权存在的必然性。在这种情况下，我国宪法和相关法律关于“检察机关是国家的法律监督机关”的规定，正好与中国宪政体制和权力结构的需要相一致。既然如此，我们为何要舍弃已有的制度实践而去将法律监督权授予检察机关之外的、一个全新的法律监督机关呢？这岂不是舍近求远吗？很显然，对于“检察机关是国家的法律监督机关”这一既有定位的尊重，不单是对国家立法资源的一种节约，更为重要的是，也是对法律稳定性和权威性的一种维系和保护。

因此，从权力运行的本质要求上看，公诉权不见得非要划归于检察机关；同时，一方面出于我国宪政体制和权力结构的现实需要，另一方面出于节约立法成本和维护法律稳定性和权威性的考虑，法律监督权应当由检察机关所固守。

三、公诉权宜赋予公安机关，但检察机关应保留审查起诉的权力

鉴于以上的陈述，以及下面即将说明的一些原因，我以为将来立法或修法时，宜取消检察机关的公诉权，继续保留其法律监督权；同时我也建议将公诉权赋予公安机关，并将原先检察机关审查起诉的权力从公诉权的范畴中剥离出来，仍然保留给检察机关。这样做以后，刑事公诉案件的基本流程就会发生一些变化：在公安机关侦查完毕以后，提请检察机关行使法律监督权中的审查起诉之权力；检察机关经过审查，如果认为符合起诉条件的，由公安机关提起公诉，如果检察机关认为不符合起诉条件的，退回公安机关补充侦查，或者直接做出不起诉的决定。

这样的一种流程设计，首先可以避免由检察机关对一个非由自己侦查、因而也对相关证据材料并不熟悉的案件在法庭上进行辩论和质证，而是由公安机关对自己侦查的案件提起公诉，并作为控诉一方出庭辩论和质证。由于公安机关对自己所侦查案件的细节最为熟悉，对自己所获取的证据掌握的也最为直接，因而，法庭审判的效率和质量都会大大提高。

其次，这样的一种流程设计也有效实现了检察机关法律监督权通过审查起诉这一环节对公安机关侦查权的制约。把审查起诉从我们既有的公诉权概念中剥离出来，划入法律监督权的范畴，不仅有利于我们进一步认识公诉权和审查起诉这两种权力在性质上的不同，而且也为将这两种权力分别配置于公安机关与检察机关两个机构做好了理论上的铺垫。

再次，由于公安机关在侦查之时就能预见到，其在审判阶段还将要以控方的身份与辩方进行当庭的辩论与质证，因此，在其行使侦查权的时候就会倍加小心，以免在日后的庭审中由于侦查上的瑕疵而遭遇辩方的攻击，以至于面临尴尬的局面。在业界，原有的流程曾被形象地描述为：公安机关是做饭的，检察机关是端饭的，而法院则是吃饭的。这种流程的弊病在于公安机关由于只做饭而不吃饭，因而在做饭的时候就会不够认真和仔细。一旦公安机关自己做饭自己也要吃一部分，自然在做饭的时候就会认真负责，努力提高自己的烹饪水平，以免自己在法庭上吃上夹生饭或焦锅饭。这样一种制度设计显然符合趋利避害的人类天性，因而，在实践中也必然会有助于侦查权的有效规范与必要克制。

而且，由公安机关作为控方行使公诉权，还有利于把很多现存问题化解于无形之中。比如说警察出庭作证的问题。一旦由公安机关作为公诉方出庭指控，那么警察出庭问题就迎刃而解了。

更为重要的是，将公诉权赋予公安机关，能有效避免目前公诉权与法律监督权均由检察机关一家行使所导致的、在庭审阶段检察机关既当运动员又当裁判员的矛盾与冲突，从而大大强化了检察机关法律监督权的正当性。

总而言之，把公诉权赋予公安机关，并由检察机关保留审查起诉的权力，从流程的角度讲，不仅有利于庭审效率和审判质量的提高，有利于侦查行为合法性的改善；而且，在不影响法律监督权对侦查权制约的同时，也在相当程度上增强了检察机关法律监督权的正当性。因而，取消检察机关的公诉权，并将其赋予公安机关，尽管有悖于世界各国权力配置的通例，但对于解决中国语境下的某些特殊问题，还是不无意义的。
 
【作者简介】
吕升运，中国社科院研究生院硕士。