一

刑法的称谓中蕴涵着一定的实证哲学意义。在刑法史上，刑法还有“刑罚法”、“犯罪法”等多种称谓。大体上，前者侧重于犯罪的法律后果特征是“刑罚”，因而将其称为“刑法”或“刑罚法”，大陆法系国家基本如此（但德国在其历史上曾经使用过“犯罪法”的称谓）；后者则侧重于犯罪实体，将法律所规定的犯罪作为中心，因而称为“犯罪法”，英美法系国家基本如此。不过一般认为，无论称为刑法，还是称为刑罚法、犯罪法，由于其所规定的基本内容相同，同时还基于“无犯罪则无刑罚”、“无法律上规定的刑罚则无犯罪”这种观念的存在，因此，对刑法的称谓如何并不十分重要。然而，现代有学者认为，近现代刑事立法倾向有所变化，这就是不少国家对一些轻微的犯罪行为规定了可以适用保安处分（如我国也有“非刑罚处理方法”、“劳动教养”、“收容遣返”、“强制戒毒”等措施），这样一来，犯罪的法律后果就不仅仅局限于“刑罚”，而是还包括保安处分。因此，国外有学者认为，刑法并不是犯罪法，刑法只是犯罪法中的一部分或者说重要的一部分；刑法的称谓并不妥当，至少不如犯罪法更妥当；犯罪法一词因为可以包括刑罚和保安处分从而就获得了全新的意义。总之，这些学者认为：“犯罪法”的称谓更加妥当。应当说，对于刑法称谓的这些实证性分析有一定道理，有助于人们全面科学地认识刑法内涵。但是，语言艺术只是问题的一个方面，称谓也只是作为一种认知符号而存在，关键是对其作为学科范畴的内涵必须有一个科学的界定。这里我仍然采纳已经为法学界普遍认同的“刑法”称谓，而本文的根本任务是探讨其作为刑法学学科的基本范畴之一所应然包含的哲学内涵。

二

一般认为，刑法就是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。即是说，根据刑法规定，可以判断某种具体行为是否构成犯罪、构成何罪，以及对某种具体犯罪负有什么样的刑事责任、应判处何种刑罚。
由于刑事责任是犯罪的法律后果，而刑事责任的实现方式，包括处以刑罚的有罪宣告与不处以刑罚的有罪宣告两种方法；因此，有学者认为，刑罚是刑事责任的当然内容之一，刑罚是刑事责任的下位概念，从而刑罚不能与刑事责任相并列。鉴于以上分析，有学者认为，在刑法的定义中，忽略“刑事责任”的因素是不科学的，即必须将“刑事责任”包含在刑法的定义之中；但另一方面，将“刑罚”并列于“刑事责任”之后的定义方法也是违反逻辑规律的。因此，该学者认为，许多学术专著所主张的下列定义，如“刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总称”，“刑法是规定犯罪及其处罚的法律”，“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律”等观点，都是错误的、不妥当的。该学者认为，刑法的概念应当这样来规定：“刑法是规定犯罪与刑事责任的法律。”
但是我认为，“判处刑罚”和“判决有罪”都是“承担刑事责任”的必然内容，但很明显，不能将“犯罪”和“刑罚”完全抹杀、或者将其仅仅作为“刑事责任”的下位概念——能否将刑法的概念简化为：“刑法就是规定刑事责任的法律”？显然不太妥当，因为，毕竟“刑罚”有自己特定的内涵，如：古代为什么基本上都有酷刑、肉刑、耻辱刑，而现代却没有呢；“犯罪”也有自己特定的内涵，如为什么古代规定了和奸罪、腹诽罪、大不敬罪，而现代却有计算机犯罪、证券犯罪、知识产权犯罪、走私核材料罪等现代犯罪呢？可见，“刑罚”也好，“犯罪”也好，它们都有自己独立的研究对象和研究价值，不是一个“刑事责任”就能代替得了的。因此我认为，刑法的简要定义应当是：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。
至于刑法所具有的深层次含义，更是一个值得仔细斟酌、深刻剖析的问题。
通常认为（几乎所有法学教科书都这样下定义）：刑法是阶级社会所特有的社会现象，是掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪及其应负何种刑事责任、判处何种刑罚的法律规范的总称。
上述这个定义是否完全无懈可击呢？我看未必。就拿其中所谓“根据自己的意志”这个限制与修饰来分析，问题就不少。第一，它不完全符合法律实践，其科学性值得怀疑。根据马克思主义的基本原理，人的“意志”是要受其所处的社会历史条件等各种复杂的主客观因素所制约的，因而法律所体现的意志并不一定就是立法者“自己”的意志。如：中国晚清、特别是后来半殖民地半封建时期的刑事立法，受到了外国列强的极大的强制性干预，有些法律甚至就是由外国人直接参与、直接主笔制订的，那么，这些法律所反映的“意志”就不完全是“自己的意志”。 第二，它的含义不明确。“根据自己的意志”是否就意味着立法者可以为所欲为、任意立法呢。一句话，立法者是否需要受到制约？对此，含义并不明确，既没有肯定，也没有否定。 第三，它的含义不具体。其所根据的自己的意志的“具体内容”到底是什么？如前所述，如果立法者“自己的意志”需要受到制约，那么，主要应当受到哪些因素制约？对此，含义既不明确、更不具体。
我认为：立法者进行刑事立法（即犯罪化和刑罚化过程），实际上总是根据自己对客观规律的认识（特别是对当时所处特定历史条件和犯罪规律的认识），以及自己的刑法观和自己对人文关怀的态度，来决定犯罪化与刑罚化的范围和程度。 一般而言，立法者进行刑事立法（也包括司法者进行刑事司法） ，一般要受到以下几个方面因素的影响和制约：

三

一个因素，是对刑法观的不同价值取向的认同。
刑法观的问题可以说是刑法与刑事司法的一个根本问题，也是我们刑法立法者和刑事司法人员首先必须在思想观念上解决的一个根本问题；在根本意义上，我们的刑事司法活动都是在一定的刑法观指导下进行的，它决定了我们刑法立法者和刑事司法人员在价值上的根本取向，因而它也在根本上决定了我们的刑事立法与司法活动的基本面貌。
刑法观是指关于刑法基本问题如刑法的价值、机能、目的任务、基本原则等问题的根本观点与基本态度。在刑法史上，刑法观大致有权力本位刑法观与权利本位刑法观、国权主义刑法观与民权主义刑法观的区分。权力本位刑法观又叫国权主义刑法观、权威主义刑法观；权利本位刑法观又叫民权主义刑法观、自由主义刑法观。前者立足于刑法的社会保护机能，因而极端强调国家利益，它所针对的对象就是公民个人，它所限制的就是公民的自由，公民只是刑法的客体与对象。 后者则立足于刑法的人权保障机能，因而极端强调公民自由，它所针对的对象是国家，它的所限制的是国家及其刑罚权。
一般而言，现代刑法在基本立场上都是认同并坚持权利本位刑法观。因而刑法只能是以保护国民的权利和自由为核心、以最大限度地保障公民自由和严格限制国家行为为目的的良性法律，国家刑罚权只能成为个人自由的有力保障而不是相反。这种刑法观对于我们的刑事立法和司法活动无疑都有重大指导意义。

四

第二个因素，是对刑法机能的基本特性的认识。
所谓刑法机能，是指刑法在社会中可能并且应该发挥的作用或者效果。关于刑法机能的学理分类，一般存在彼此相通的两种分类法：一是将刑法机能分为三种，即行为规制机能、秩序维持机能（法益保护机能）、自由保障机能；二是将刑法机能分为两类，即刑法的保护机能与保障机能。
刑法的行为规制机能，是指刑法具有对人们的行为进行规范、制约的机能。这种机能的基本原理是：刑法通过否定评价（即评价机能）和命令人们作出不实施犯罪行为的意思决定（即意思决定机能），来规范、制约人的行为。
刑法的秩序维持机能，是指刑法具有维持社会公共秩序的机能。这种机能的原理包括两个方面：一是对法益的保护，刑法依靠剥夺生命、自由和财产权利等强制手段来发挥法益保护机能。二是对犯罪的抑制和预防。
刑法的自由保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、从而保障国民个人自由的机能。这种机能的原理是：刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从而有力地限制了国家刑罚权的肆意发动。在此意义上，刑法是“善良公民的大宪章”，是“犯罪人的大宪章”，也是“受刑人的大宪章”。（我国有学者抱怨说：资产阶级国家一直都坚持这样的立场，即“法治的本质特征在于限制官方权力”；但是，我们的社会主义国家却变本加厉地强调“专政、严打、规范老百姓”，政府和司法机关基本上是为所欲为，随意不执行法律甚至超越法律、违法执法。这个问题确实值得我们思考。）
一般认为，行为规制机能是刑法的形式机能，而秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。
从基本法理上讲，刑法机能有两个显著特性：一是刑法机能是矛盾的对立统一体；二是刑法机能是相对的有限机能。
关于刑法机能的矛盾性和对立统一性问题。一般认为，刑法机能存在内在的矛盾性和对立统一性。如上文所讲，秩序维持机能和自由保障机能则是刑法的价值机能。那么，问题就出在刑法的这两个价值机能：它们虽然是密切联系、互为表里的，但是它们又难免相互矛盾、相生相克。尽管在不同时代、不同社会状况之下，刑法机能可以有所偏重（如我国在社会动荡转型时期，实行“严打”政策，其本意就在于侧重或者强调秩序维持机能，这是可以理解的。但是，我国现实中的“严打”斗争确实也存在一些不足：一是过于注重形式，打了许多“小鱼”、小案犯；二是在部分情况下确实存在“在实体上破坏刑法、在程序上破坏刑事诉讼法”之弊端）；然而，如何实现秩序维持机能与自由保障机能的协调和谐，却永远是刑法理论和刑法实践的核心问题。学者普遍认为：应当以最小的社会秩序来保障公民的最大限度的自由；应当消除任何形式的“过剩秩序”，实现“小政府、大社会”。明确这一点，对于我们确定犯罪化的范围、确定打击对象，无疑具有重要意义.
关于刑法机能的相对性和有限性问题。一般认为，刑法能够现实发挥的机能，都是相对的、有限的，而不可能是绝对的、无限的。因为：第一，刑法虽然是遏制犯罪的最强有力的手段，但是并不是唯一手段，更不一定是决定性手段。因为，为了消灭犯罪，就必须消除犯罪原因，而消除犯罪原因是社会政策的任务，正如德国刑法学家李斯特所言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策。” 第二，由于刑罚具有“恶”、“痛苦”的属性，所以必须实行“刑法谦抑主义”，即应该、也只能在必要并且人道的限度内适用刑罚，刑法只能以严重的危害行为作为自己制裁对象，只能是在其他手段不足以抑制犯罪行为的情况下（非常不得已的情况下），作为“最后手段”才能动用刑罚手段。 第三，有些犯罪，特别是一些激情犯罪、政治性或者信仰性犯罪、许多愉悦性犯罪（如部分电脑犯罪）、部分无被害人犯罪等，对于刑法机能的正常发挥具有明显的抵消作用。例如，有学者提出了“无被害人犯罪”概念（CRIMES WITHOUT VICTIMES； VICTIMLESS CRIMES），即认为对于成年人之间基于个人合意而实施的同性恋、堕（DUO）胎、卖淫、吸毒、赌博等行为，就没有必要进行刑罚处罚（当然，这些行为多数在我国不构成犯罪）。但是对此问题也有重大分歧，例如有学者主张，由于这些行为大多数是针对社会法益的犯罪，极大地侵害了社会风化、社会心理健康，因而仍然应当将其犯罪化，而不能简单地认为其不可罚。
综上所述可以发现，刑法机能是相对的、有限的，而不是绝对的、无限的或者万能的——这对于我们进行刑事立法和司法，都应当具有直接的重大的指导意义和深刻的启迪作用：即不能片面地夸大刑法的作用，更不应当迷信刑法、滥用刑法。那么，刑法立法者、刑法司法者在进行刑事立法、刑事司法的过程中，因为对于刑法机能的不同认识，必然具有不同的刑法观，并对其犯罪化、刑罚化以及具体运用刑法手段管理社会、调整社会生活等方面产生深刻的影响。
例如，最近我国有学者介绍并研究了“控制社会控制理论”，就很有启发意义。在某些比较特殊的条件下，确实是由于“官方控制本身过激过滥”所导致的矛盾对抗、重大混乱甚至犯罪；而在极个别的情况下，还可能是官方个别部门或者个别别有用心的人有意无意在制造社会混乱、甚至制造犯罪。例如，极个别地方的公安机关为了解决自身存在的人力、财力和社会地位等复杂问题，就可能在很无赖的情况下有意渲染社会治安危机，把社会治安形势渲染得很复杂很严重，甚至人为地夸大犯罪活动、夸大有组织犯罪尤其是黑社会组织犯罪，以期引起党委政府和社会的同情、支持和摆脱困境。这多少有些类似于某些媒体所报道的美国政府在国内危机四伏的情况下，总要找借口向外寻找打击对象和蓄意发动战争。中国历史上许多事件（如文化大革命、昆明警察杜陪武冤案、全国各地所发生的多起“处女卖淫案”等）也可以说明这一点。这些现象实在令人感叹，真的可以说：中国目前的刑事侦查在一定意义上是目前整个刑事诉讼程序中最失控的一页。这些，一方面是由于官方对刑法机能的主观夸大认识所致，另一方面则是由于我国缺乏“控制社会控制”刑事政策思想（或者是说一套但做另一套）所致，从而导致了在一定程度上的刑罚滥施、社会混乱的恶果。

五

第三个因素，是对犯罪机能的认识。
犯罪是绝对丑恶的、消极的东西，还是具有相对的、哪怕是十分有限的积极意义的因素呢？在一般理论上，都主张犯罪原因因素和犯罪功能（犯罪机能）具有两面性。一方面，引起犯罪发生的诸多因素未必都是妨害社会发展的消极因素，而有利于社会发展的因素同样可能成为引起犯罪的因素。例如，生产力的迅速提高能够促进社会的物质文明和改善人民生活，但也可能引起物质文明和精神文明的不协调，激发大量的犯罪现象。作为市场经济的动力的竞争机制能够促进资源的有效配置，推动生产力的提高，但也可能驱使人们追求非法利润进而实施经济犯罪。另一方面，犯罪功能也具有两面性，即犯罪在本质上为恶、危害社会、侵犯法益的同时，也具有一定的社会代谢功能和缓解社会张力的促进功能——犯罪作为一种社会代谢现象，微观上危害社会与宏观上伴生社会代谢、促进社会发展形成了千古悖论。 马克思主义的基本观点也认为，犯罪并不是绝对丑恶的东西，而是具有其特定历史烙印、并具有其相对积极性的东西。例如，革命行为在政府当局看来是一种“丑恶的、消极的”东西，但是在革命者、在人民大众的评判中，革命行为却是一种“美好的、积极的”东西——而且事实上，革命行为在人类历史长河中应当说是具有明显的“积极机能”的一面。例如，就现实生活中的“计算机犯罪”而言，它的作用也不完全是消极的一面，而是还有积极的一面；并且，有的电脑公司还专门设置“擂台”，公开鼓励那些“黑客”来攻击，以实现电脑技术、特别是电脑安全防范技术的更新换代——这可以说是计算机犯罪的相对积极的一面。正是在认识犯罪具有有限（甚至是极其有限的）、相对的积极机能的前提下，马克思主义经典作家就讲过：犯罪创造了警察、检察官、法官和法学教授。这些给我们的启示是：由于社会生活的极端复杂性和犯罪现象、犯罪机能的极端复杂性，我们在刑法立法和司法过程中，必须谨慎权衡，必须反对极端片面。

六

第四个因素，是对犯罪规律的认识。
西方有不少学者认为，犯罪是与人类社会所共生共有的现象，如意大利学者菲利认为：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”菲利还提出了著名的犯罪饱和论：“犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。” 在我国，也有不少学者认为犯罪是人类社会的必然伴生现象。有学者甚至提出，犯罪是必然的、人类天生的倾向，而“不犯罪”才是偶然的、不正常的现象；因此，与其研究作为必然现象的犯罪的原因，倒不如研究作为特殊现象的“不犯罪”的原因：某些人在同样的情景下为什么能够不实施犯罪？
另外，有些行为到底是不是犯罪，是与特定历史条件、特定的人群的认识所决定的，某时某地作为犯罪处理，而在另一段时间、另一个地点却不作为犯罪处理。如：“投机倒把行为”中的长途贩运行为、有赏中介行为，在旧刑法里就是一个重罪，但在现行法律体制下却是一种合法行为、有益行为、人人称道的行为。堕胎,在我国并不违法,相反它在很大程度上是贯彻执行计划生育政策的值得鼓励的行为,但是在其他某些国家,堕胎却是犯罪行为.那么，到底如何评价“投机倒把行为”与堕胎行为呢，这就涉及到人们对犯罪现象与犯罪规律的认识问题。

七

第五个因素，是对“社会危害性”的判断。
我们都知道，将某种行为予以犯罪化，是以该行为具有社会危害性为前提的。只有当行为具有社会危害性的时候，我们才可以说获得了将其犯罪化的正当根据，这是一个基本道理。
这里，我以经济犯罪为例来说明社会危害性的判断问题。我认为，对于所有犯罪、尤其是传统犯罪的社会危害性判断而言，经济犯罪具有相当的代表性；研究经济犯罪的犯罪化根据及其社会危害性的判断问题，具有极其重大的启发意义。因为，我们都知道，相对于杀人、抢劫、盗窃、强奸等“自然犯”而言，经济犯罪基本上都是“法定犯、行政犯”，因而带有极其鲜明的主观意志色彩。那么，对于经济犯罪的刑法立法和刑事司法，必须更多地、更加谨慎地进行“社会危害性”判断。
事实上，经济犯罪中的许多犯罪并不是天生的就是犯罪，它只是在特定历史条件下、由法律硬性规定的结果，它带有强烈的“法律硬性规定”的色彩——可以说，它本身并不必然就是犯罪，人们对它也不是当然就憎恨、厌恶；它之所以成为犯罪，只是由于人间法律的硬性规定，是立法者主观意志强加于这种行为的结果。例如：前面所讲的旧刑法所规定的“投机倒把罪”，其中的长途贩运行为、有偿中介行为等，在当时简直就是滔天罪行，处刑也不轻（最重的可以判处死刑）；但是在今天，这些行为不但不是犯罪，反而是人人理解并赞赏、当然也是值得鼓励的行为。再比如：虚报注册资本罪、非法经营同类营业罪、高利转贷罪、违法发放贷款罪、逃汇罪、洗钱罪、虚开增值税专用发票罪、侵犯商业秘密罪、非法经营罪等，都是由于法律的硬性规定的结果；要是没有公司法、金融法、不正当竞争法和刑法的特别规定，人们并不会必然将他们作为犯罪看待。
但是，话又说回来，立法者是否可以不顾国情、人情与法理而随心所欲地制定犯罪呢？显然也不行。就经济犯罪而言，立法者在决定是否将某种具体行为作为犯罪来规定，司法者在决定是否将某种具体行为作为犯罪来追究的时候，大致也要考虑社会危害性的判断、刑法机能的认识、犯罪机能的认识等各种因素。其中，首要的考虑因素恐怕应当是行为的社会危害性判断问题。
那么，如何判断行为的社会危害性？我认为，从理论上讲，这种社会危害性判断一般要从分析判断对象、判断主体、判断标准等三个方面的因素来进行：
1．关于社会危害性的判断对象问题
大致可以说，经济犯罪所涉及的社会危害性的判断对象，当然是经济违规违法行为、或者说经济越轨行为。因此，经济犯罪首先必须是违反了经济管理法规的行为，这是前提条件；对于那些没有违反经济管理法规的行为，在原则上是不可能构成经济犯罪的，那么，在实践中也就没有必要对它进行犯罪审查，也没有法律依据对它进行立案侦查、甚至逮捕，从而保障公民人权、维护法治秩序、节约司法资源成本。但就当前的情况而言，经济运行很不规范，可以说是到处充满“经济越轨行为”、“经济失范行为”：借款虚假注册、偷逃税款、虚开发票、诈欺性合同、欺诈性贷款、商业贿赂等，还有其他很多经济失范行为、经济越轨行为。对此，现行刑法基本上都一律规定为犯罪，基本上作到了对各种经济越轨行为都规定了制裁条款，而且其构成条件很低。这种状况对于经济社会而言具有十分重大的影响，一方面它能够全方位规范经济行为从而促进经济建设健康有序发展，但另一方面它也可能扼杀了经济社会的投机条件和创造动力；同时，这种状况对于我们经济犯罪侦查工作与公诉工作来说意义也十分重大，它使得我们经侦部门和公诉机关所针对的判断对象十分普遍，可以说是“比比借是、无处不在”。这种状况的突出特点是：“法网”过于密集，“经济人”是时时刻刻都有触犯刑法的危险，很容易成为犯罪分子。四川大学的龙宗智教授说：经济人是那样地容易犯罪，简直是“无处可逃”。当然，这种状况，对于我们办案单位尤其是公安经侦部门来说是十分有利的：一是不愁没有案源、没有事做，相反我们有做不完的事、办不完的案，“有为才有位”，因而这种状况有利于突出我们经侦部门的“位置”；二是加大了公安经侦部门对经济社会的有效控制，通过这种控制极大地扩大了公安经侦部门乃至整个公安部门在全社会中的影响力，当然也极大地提升了公安经侦部门乃至整个公安部门的社会地位。但是，这种状况并不一定是好事，它现在已经带来的和将来将要带来的消极影响是：其一，对市场经济行为规范约束过于严格，不完全符合市场经济运行规律，也不符合我国当前经济建设和社会生活的实际（社会上有人对当前我国经济社会生活的实际归纳为“讲人情、讲关系、讲勾兑”），特别是在一定程度上扼杀了部分人的冒险创新精神和投机动力，从而最终不利于社会和国家发展；其二，法网过于密集，反而增加了执法的随意性，造成有的经济越轨行为被查处、而有的经济越轨行为没有被查处，甚至造成部分严重的经济越轨行为没有被查处、而部分并不严重的经济越轨行为反而被查处，这样就不利于公正执法，并且极易滋生腐败，反过来又破坏了公安的形象。例如，社会上不少人说公安经侦是一个“好”单位，一个“好”字道破了天机。其三，法网过于密集，造成打击面过宽、满河是滩，不利于公安经侦部门集中精力打击严重经济犯罪。对此，我们的立法者、司法者都应当予以高度重视。
2．关于社会危害性的判断主体问题
一般而言，主流社会中能够成为社会危害性的判断主体的主要是立法者、司法者。在立法环节上，可以说这种判断主体是立法者；而在司法实践层面上，司法者当然也是社会危害性的判断主体：某种具体行为是否具有社会危害性，是否需要追究刑事责任，是否需要立案侦查、批准逮捕、提起公诉、判处刑罚？这些处理，都与司法人员对该行为的社会危害性判断有关。但是，在广义上，社会大众也是社会危害性的判断主体。因为：第一，立法者和司法者终究都是从社会大众中产生的，在这种意义上，立法者和司法者就是社会大众的一部分；第二，社会大众的认识活动和判断活动能够影响、制约立法者和司法者，在这种意义上，社会大众“超规范的”立法者和司法者。但是，我国的国家管理和社会控制主要实行的是“精英政治、精英文化”， 老百姓最多可以直选村长乡长，老百姓大量地被排除在各种政治活动（当然包括立法司法活动）之外，陪审员基本上是有名无实。因此，在判断主体上也有值得我们反思地地方。
3．关于社会危害性的判断标准问题
一般认为，社会危害性的判断标准是社会效用。但是这个“判断标准”问题，带有比较大的主观性。从理论上讲，社会效用大致有“正效用、零效用、负效用”三种。到底如何来检测和判断是正效用、零效用还是负效用呢？我看很难找到真正科学的办法和统一的标准。结合经济犯罪问题而言，由于经济越轨行为并不是只具有危害性的一面，它往往还具有促进市场活跃和经济发展的一面，因此，在经济刑法理论上都主张“禁止超量原则”，该原则含义是：对于经济越轨行为，只有当其社会危害性程度达到极其严重的程度，才能将其作为犯罪来规定；在经济犯罪的刑事立法和司法工作中，要准确地把握“犯罪量”，不得把尚没有达到犯罪程度的经济越轨行为一律上升为经济犯罪而进行刑事制裁。否则，刑罚手段对经济生活干预的范围过大、过深，不仅造成司法成本过高和公民生活不安宁，而且这种超量控制将严重地限制甚至约束经济活动的正常进行，最终妨碍经济的正常发展，导致灾难性的结果。可见，关于“社会危害性”的判断问题也是一个很大的问题。针对不同的评价对象，不同的判断主体采用不同的判断标准，自然会得出不同的结论。这种不同的结论，首先影响和制约着刑法立法者的立法活动，决定了一国的刑法立法活动和刑法面貌；同时，这种不同的结论也影响和制约着司法者的司法活动，从而决定一国的司法现状。

八

第六个因素，是对刑罚功能的认识。
一般认为，刑罚功能具有一般预防和特殊预防两个方面的功能。但是，刑罚功能所面临的第一个诘问是：刑罚是万能的吗？我们稍加分析就知道：刑罚不是万能的。而且人类已有历史实践、特别是酷刑实践已经证明：不可能通过刑罚来消灭犯罪。这涉及刑罚的功能问题。对此，我们有两个问题需要高度注意：
一个问题是，我们打算进行犯罪化的某种行为是否可以依靠刑法手段来有效遏制。即“可行性原则”。刑罚并不是万能的，对于部分犯罪而言，刑罚手段是无法发生预防作用的或者其所发挥的作用极其有限。如：部分激情犯罪、政治性或者信仰性质的犯罪、许多愉悦性犯罪、部分无被害人犯罪（如赌博、卖淫、毒品犯罪、同性恋等），刑罚手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。所以，我们不应当迷信刑罚，以为刑罚手段就能够解决一切经济问题和犯罪问题。
另一个问题是，该行为是否必须依靠刑法手段才能够有效遏制。即“必要性原则”或者“最后手段性原则”。由于刑罚手段具有残忍性、毁灭性、违背人性的一面，如动用剥夺人身自由、剥夺财产甚至剥夺生命的手段，这种手段本身是十分残忍的并且是毁灭性的，因此，国家及其立法、司法机关应当坚持“刑罚抑制原则、刑罚谦抑原则”，不得滥用刑罚手段；在确定犯罪的时候，只能将那些严重违法、危害极大而又不得不动用刑罚手段的行为作为犯罪来规定，而不能够滥施刑罚，或者说要合理确定犯罪的犯罪量，以及犯罪的刑罚量。在这方面，比较具有说服力的现象是发源自北美并迅速席卷全世界的刑事政策上的“恢复性司法运动”，它主张用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策，通过对大量犯罪的非犯罪化和创设替代刑事司法的社会性机构来限制刑事司法的活动范围。 这种刑事政策思想对我们来说是很有启发意义的。为此，我国已有学者建议引进“刑事和解制度”（这种制度本质上同于“恢复性司法运动”）。 在深层次上，也涉及“执法动机、执法效益”问题，原则上应当尽量动用最少的司法资源、避免最大的经济损失、获取最大的社会经济效益。这就要求我们刑事立法和司法过程中，必须坚持“必要性原则”或者“最后手段性原则”，谨慎、严肃、认真进行权衡。
事实上，之所以要强调刑罚手段的最后性、不得已性，还由于刑罚手段本身也是一把双刃剑，它在打击犯罪的同时，往往也伴随着暴力的误导、以及错杀无辜的危险。比如，在世界各国，任何完备的刑事司法制度都是以冤假错案为必要的司法代价的，即使在美国，其死刑执行的数量很少，但是报道认为，美国的死刑中就有相当一部分是错案，也就是说：所谓的“死刑犯”实际上是被错杀了。在我们的生活中也一样：案件是复杂的，有时是模凌两可的，我们的任何一方的意见都不是绝对的、唯一的“真理”，那么我们司法人员只能在其中选择相对合理的、相对公道的处理方法；司法不是万能的，司法人员包括我们的警察、检察官、法官以及我们的学者都是有人性弱点的，任何人都不可能是全知全能的，因而我们在处理案件时应当慎之又慎、谦虚再谦虚。当然，有的案件是本身证据有问题，而有的案件则是定性有问题，但都应当尽量作到兼听则明。

九

第七个因素，是大众文化（民众）对犯罪的态度。
有学者指出，刑法规范实际上是文化规范。这是很有道理的。如美国文化和历史传统，就对犯罪是非常宽容的，甚至有不少美国人认为罪犯恰恰是一些“敢作敢为的英雄人物”，不少人对那些敢于破坏社会普遍遵行的“规范”的人十分崇拜——这一点，在美国早期的“西部牛崽影片”里以及其他的“美国大片”里，可以说是随处可见。近年来，尽管“校园枪击事件”、“9.11恐怖事件”等一系列震撼美国民众灵魂的重大事件接连发生，迫使美国不得不重新思考自己的犯罪对策，特别明显的是加大了打击恐怖活动的力度；但是，总的说来，美国的刑事政策并没有因此发生质的变化，更没有竭斯底里对犯罪进行所谓“疯狂镇压”（但美国对其国外的制裁对象似乎有点“疯狂镇压”的色彩，如其针对伊拉克、阿富汗等国家和人民的“惩罚”措施就比较极端），即仍然保持在理智、理性的遏制犯罪，仍然注重保障本国公民人权和社会安宁的现状。但是，我国情况却有很大的不同。总的说来，我国具有对犯罪“急恶如仇、除恶务尽”的文化传统，当今更是一而再、再而三地对犯罪开展“从重从快从严的严打斗争”， 迄今已经20年整；有的省份还开展了“狂飙——A”到“狂飙——G”行动（真不知道还会持续或者“狂飙”到哪一个字母了结），狠不能将犯罪分子生吞活剥了，方能解这口“恶气”。 这种“心态”确实是不够理智、不够理性的，直接导致了我国的刑法制定比较严苛、法网过于密集甚至在个别特殊情况下的法外施刑，也导致了我国的刑事诉讼法在更大程度上片面照顾了打击犯罪的需要，而对公民的人权保护考虑不周，尤其是侦查行为缺乏制约，强制措施经常性地被滥用，等等，弊端太多。不过，相信今后的情况会逐渐好转。我国已经有不少学者和司法工作者都在呼吁“法治刑法”、“宪政刑法” ——这也从一个侧面说明：我国人民大众对于犯罪也在逐渐地走向宽容、理解、理智，但是，道路还很漫长。

十

第八个因素，是对人文关怀的态度。
有学者认为，犯罪及其刑罚问题，其实主要是一个人文态度问题，而不是客观的科学问题——这涉及“人文与科学”的关系与争论。刑法的人文性突出地表现在：“人性假设”具有前置性的、基础性的重大意义。尤其是人性善与人性恶的假设，理性人与非理性人的界分，等等，都成为犯罪化、重刑化、轻缓化、刑罚个别化以及制定有关刑事政策的基本的人文理论根据。例如：中国古代讲究“重典治国”、“刑乱世用重典”；而现代刑法思潮则主张：刑罚轻缓、刑罚人道、教育刑、社会防卫思想、刑罚个别化等等，都是出于不同的人性假设和人文主张的结果。其中， 最典型的是死刑问题：现代世界潮流是主张废除死刑、严格限制死刑，也有的国家在废除死刑后又恢复死刑，但是主流仍然是废除死刑；但是，我国基本上是大量适用死刑，其数字没法知晓，于是，有学者提出疑问：“人头与石头哪个更值钱？人皮与猫皮哪个更尊贵？人头到底值几个钱、要多少钱能够买一个人头？” 应当说，这些问题确实十分尖锐的问题。美国前段时间执行了一例死刑，引起举国关注，新闻媒体的报道规模之大，绝对不亚于对“9.11事件”的报道，可见美国政府与民众对于死刑的执行、哪怕只是一例死刑的执行，都是十分慎重的；但是我们，对于执行死刑恐怕是已经习以为常了，尤其在“严打”过程中更加觉得死刑判决和执行纯属“理所当然”的事。
再如：对“通奸”与“重婚”行为的法律评价问题，历史上直到今天，仍然是有的规定为犯罪，而有的却不予处罚（如部分伊斯兰教国家就不处罚重婚行为）。而对于当今世界上多数国家都不作犯罪处理的通奸行为，媒体曾报道说：南非某个国家规定，要对通奸妇女判处“石刑”；可以欣慰的是，最近的报道又说，这个国家决定取消对通奸妇女适用“石刑”的规定，应当说是人文精神的胜利。
还有“安乐死”问题。一般认为，所谓安乐死，是指在病人患有当前医学上无法治愈的疾病而且痛苦不堪、濒于死亡的情况下，为了减轻病人死亡前的痛苦，基于患者本人或者其近亲属的请求或同意，采取适当方法以使其无痛苦地提前死亡的行为。关于安乐死问题，一般认为它涉及医学、伦理学、法学等多个学科。迄今为止，世界上绝大多数国家都坚持法律上的否定态度，一般认为，唯一的例外只有荷兰立法将其合法化（1987年立法）。不过，最近媒体又报道说，比利时议会众议院通过了一项法案，允许医生在极特殊情况下对病人实行安乐死；美国的部分州也开始施行“拒绝抢救法”，这种做法基本上等于在推行消极安乐死。 但是，总的来说，人类对安乐死的态度是十分谨慎的，这其中就有其深刻的人文关怀因素。
总体上说，法学界对于安乐死的立场，大致有以下三种：一种立场，是肯定态度。理由是：人有死亡的权利，法律应当尊重人的死亡权；摆脱痛苦符合人道主义的精神；安乐死对于病人和社会都是有益无害的。第二种立场，是否定态度。理由是：个人无权终结生命；安乐死违反了自然规律；安乐死不符合人道主义的精神；安乐死与医疗行为背道而驰；“绝症”在医学上是相对的概念，并没有绝对的“绝症”；安乐死合法化可能被人所利用，以达到非法杀人的目的。第三种立场，是折中态度。认为，可以在严格限制的情况下进行安乐死。因此，这种态度基本上可以归结为“肯定态度”。
我国的司法实践对于安乐死的态度是不承认安乐死具有合法性。因此，对于“安乐死”案件中的行为人，一般定性为故意杀人；但是，在处理时从宽处罚，直至宣告行为人无罪。例如，我国司法实践中发生的首例“安乐死”案件是1987年6月的陕西省汉中市（该市的传染病医院住院部）；其背景是病人夏某患“肝硬变腹水、肝性脑病”等绝症，痛苦不堪，因此其子王某反复哀求医生蒲某进行安乐死，从而蒲某为绝症病人夏某实施了安乐死行为。 法院对该案的判决情况是：汉中市人民法院于1991年4月6日判决行为人医生蒲某无罪（但是，判决书中明确表明“（蒲某的行为）虽属故意剥夺他人生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”）；当时的汉中地区中级人民法院依法进行了二审（因为被告上诉，同时检察院也抗诉），结果是依法维持原判。今年（2003年）的媒体又报道说，中国首例安乐死者之子王某再一次要求不失尊严地安乐死。
另外，2002年又有媒体报道说，著名作家巴金也希望安乐死；同年5月31日，上海67岁老人梁某某为其身患绝症的92岁老母实施安乐死，被判处有期徒刑5年。但是，对于梁某某的判决，各种报道充满了对梁万山老人的同情，也有对于“判处5年徒刑”是否过重、是否必要的责问。
关于安乐死问题，应当说是一个既实际又棘手的现实问题；但是，刑法到底如何面对，却是刑法立法者必须明确回答的问题。显然，对于安乐死合法性问题的回答，其所主要涉及的方面应当说包含了深刻的人文关怀因素。例如：生命权（神圣说与生命质量说）；意志自由（决定论、非决定论与相对意志自由说）；人道主义（从把人当做人来善待的思想出发，为避免人受到折磨或者受到非人的、降低尊严的待遇，不管这种残酷待遇是来自国家、他人还是严重紧迫的疾病绝症，为了保持人性、人的价值和尊严，人就具有行使安乐死的合法根据）；个人主义（强调人的尊严、自主、隐私、自我发展等四个“单元概念”）等。我认为，应该有限承认安乐死合法化；但是，将安乐死完全犯罪化，我认为根据不足。
可见，对于具体行为是否定罪、是否处罚、如何处罚，是否保留死刑、是否适用重刑、酷刑，就主要取决于立法者（司法中也包括执法者）对人文关怀的态度。

十一

第九个因素，是关于刑法价值的中道的权衡。
从上面的分析可以看出，在是否将某种行为规定为犯罪、是否规定刑罚和规定什么样的刑罚，在打击犯罪与维护秩序、保障人权之间，总是充满了矛盾和冲突，实在是难以两全而只有进行中庸兼顾、中道的权衡。系统科学认为，“只有较好、没有最好”。因此，制订和适用一部刑法，确实需要我们进行中道的权衡。
关于刑法价值的中立取向和中道权衡问题，笔者的基本立场是：刑法的价值评判的视角可以是多棱的，对公正、自由和秩序等刑法所追求的价值目标的肯定，以及对保护机能和保障机能等刑法价值的机能价值性认识，都蕴含着真知灼见，但这些价值目标内容和机能价值性冲突需要理性化的重新整合，以使其呈现出一种最佳的价值整合状态——对此，我们称之为价值定位。刑法价值的这种价值定位必须是理性的，因为它既要全面（但并不彻底）实现各种价值目标内容，又要综合协调各种价值目标相互之间的矛盾关系，从而实现整体价值目标的最大化。这种理性的法律价值定位应该是法律价值中立。 理论上认为，法律价值中立，是与价值非中立或者价值倾斜性相对立的价值定位，即指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。 现代法律的价值定位之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定的。现代法律作为社会主体共同需求的规范化，是现代社会中一种最普通、最基本、最高的社会规则；现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少摩擦而订立的“契约”，作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则，是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则。 根据权利刑法观，现代刑法也是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范，总之，现代刑法是反映社会正义的价值中立的社会规则。因此，刑法作为现代法律体系中的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，这就是价值中立。这种刑法价值中立，其题中之义当包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能与保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。因此，刑法应该“中立地”对公正和功利给予关注和平衡，并且力求使两者处于一种理性和谐的整合状态。其次，刑法功利也要求力求无损于公正。这种公正突出地体现在如下的命题之中：刑法必须“中立地”兼顾好保护机能和保障机能，促使两种机能协调和谐。刑法两种机能的冲突，在本质上与刑法公正和功利价值的冲突是具有同一性的，因此总的来说，刑法对这种冲突的解决，仍然必须进行“中道的权衡”，而不应该是厚此薄彼式的选择。当然，刑法两种机能的充分实现和协调和谐，只是一种价值定位的理想状态，在现实生活中难免存在差距；但我们不能因此否认，刑法“应该”中立地兼顾好两种机能。

十二

鉴于上面的基本分析，我认为应当这样来界定刑法的内涵：刑法是阶级社会所特有的一种社会现象，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己对客观规律的认识（特别是对犯罪规律的认识）和对人文关怀的态度，规定哪些行为是犯罪及其应负何种刑事责任、判处何种刑罚的法律。
我国现行刑法，就是根据我国尚处于社会主义初级阶段的实际和现阶段建设社会主义市场经济的需要，根据我国最大多数人民群众对客观规律的认识（特别是对犯罪规律的认识）和对人文关怀的态度，为了维护国家和人民利益，而以国家名义颁布的，规定哪些行为是犯罪及其应付何种刑事责任、判处何种刑罚的法律规范的总和。
（作者系四川大学法学院教授、法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院兼职研究员）
魏 东