【内容摘要】
土地流转制度是指农村土地使用权进入流通领域，通过一定的运作方式，在不同主体之间流动，并实现土地效益经营的制度。目前我国的《土地管理法》、《农业法》、《担保法》、《农地承包法》等对我国农地使用权流转的规定，极大完善了我国农地流转制度，但仍存在一些不足。本文拟就现行农村土地使用权的主要形式、法律制度对我国农地使用权流转的规定及其缺陷、未来土地立法中有关农地使用权流转的规定需要完善之处，做相应探讨，以期有利于我国相关立法的发展。

【关键词】土地使用权 农地使用权流转 流转的主要形式 法律司考

【引言】

“土地是一切生产和生存的源泉。”对人类来说，土地是生命的源泉，是农村最基本的生产资料。由于它在农业中的基础性地位，土地制度改革已成为我国农村改革和发展的重心。目前，农村土地使用权流转已成为农村经济发展的必然趋势，而且正随着农村生产力的发展不断加快，农地使用权流转已事实存在而且大量发生。因此，如何处理好农地使用权流转问题，实现农村集体土地资源的有效配置，是一个很值得我们深思的问题，对这一问题进行研究与探讨，也是理论与实践的共同要求。

一、正确认识农村土地使用权流转的含义及其重要意义

（一）农地使用权流转的含义

农地使用权是梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿》中对以农业目的使用农村土地这一关系的界定。现行立法中这一权利被称为“农村土地承包经营权”。梁教授主编的《中国物权法草案建议稿》第230条规定：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利。”结合《农村土地承包法》之规定，可将农地使用权的流转定义为：根据法律规定和承包合同约定，农地使用权人将取得的农地使用权通过转包、出租、互换、转让或其他方式让渡给他人的行为。其主要包含两层意思：一是指原土地承包经营权人依法将土地承包经营权转移给他人的行为，主要包括农村土地承包经营权的转让、抵押和互换等；二是指农村土地承包经营权的人在保留农村土地承包经营权的前提下，将农村土地转移给他人，并收取租金等经济利益的行为，主要包括农村土地租赁和托管。

（二）正确认识农地使用权流转的重要意义

改革开放以来，家庭承包经营体制取得了令人瞩目的制度绩效，但也存在一些不足。因此，在坚持以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制下，明确农民对承包经营农地使用权的独立性、利益性和转移性，允许农民在遵守有关法规、政策规定下流转，对推进农业结构的战略调整、发展效益农业，具有十分重要的积极意义。

1、有利于推进农业适度规模经营，加快农业生产现代化水平，提高农业生产力规模效益。当前部分农村已经逐渐开始使用现代化的生产工具，但以均包为主要特征的家庭分散经营，导致农地经营的小规模和利用效率低下，在这样小规模的经营状况下，很难应用现代化的生产机械，推广现代化的科学技术。另外，土地二轮承包时候，为了显示公平，多数土地被分成了数小块，分到了家庭的土地都是东一块西一块，这样就不利于现代化农机生产，只有通过市场机制，在农民自愿的前提下，进行土地流转，形成一些大面积的、适合于现代化机械生产的良田，才能加快农业的现代化，提高农业生产效率，使农地使用权的流转顺畅实现。

2、有利于增强农业市场主体活力，提高农业市场水平。农地流转有助于培育一大批新型农民以规模化经营参与市场竞争；有助于各类工商企业介于农业领域，增强农业市场主体的活力和抗御市场风险的能力；有利于增加对农业的投入，提高农业科技的应用和推广水平，提高农业的产业化经营程度。特别是在WTO的框架下，通过农地流转，使农业在更广阔的空间内聚集各种要素，推进科技创新和技术进步，提高农业生产和农民的组织化程度，成为一种现实的选择，对提高农业的市场竞争力，加快进入国际市场参与要素分配，起到重要作用。

3、有利于调整农业生产方式，增加农民收入。这是由农业特殊的生产方式决定的，农业生产一般集中在一段时间特别忙碌，其他时间只需要简单的施肥、喷洒农药等维护，而这些维护对于粮食作物的丰收至关重要，所以即使你只种一亩地，也必须要留有一个专门的人在农村维护，这样极大地浪费了劳动力，而现实的情况是很多农民在农闲的时候都进城务工，如果农村土地流转顺畅，使几家几户的良田调整成连片土地，那么农闲的时候只需要委托很少的几个有经验的种田能手、外加上农业技术服务到位的话，其他农民都可以进城去务工，从而增加农民收入。

二、农村土地使用权流转的主要形式

在讨论有关农村土地使用权流转问题时，土地使用权流转的形式是十分值得我们关注的一个问题，根据我国现行法律的有关规定，土地使用权流转的主要形式包括以下几种：

1、转包。转包是指原承包者将拥有的土地使用权以不超过剩余年限的限期转包给新承包人的经济行为。转包是新承包人向原承包人履行义务，原承包人在向发包人（一般指土地所有权人）履行义务，由新承包人、原承包人共同承担风险。新承包人不与土地所有者直接发生经济关系，只与现在的出包者即原承包人发生经济关系，双方可根据当时的经济、技术和社会条件签订新的契约，以确定双方的权利和义务。也就是说转包人与发包方之间的承包经营关系不受影响，转包人仍需负担农业税费和集体提留。

2、转让。转让是指土地使用权人将自己享有的土地使用权依法转移给其他公民、法人或组织的行为，其实质是土地使用权的转移。目前，由于我国农村社会保障制度尚未建立，土地仍然是大多数农民的“命根子”，负担着社会保障和失业保险功能，因而现行立法对土地使用权（尤其对通过家庭承包取得的土地承包经营权)的转让设置了诸多限制。根据我国《农地承包法》和《土地管理法》的有关规定，土地使用权可以转让的情形只有以下几种：

（1）承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事生产的农户。

（2）通过招标、拍卖、公开协调等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可转让。

（3）符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的，企业因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的。

3、出租。出租是指集体经济组织或者土地承包权人将土地租赁给社区外公民、法人或其他组织使用，承租人向出租人支付租金。我国法律明确允许使用权人有偿将其权力出租。《农地承包法》第32、49条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权以及通过招标、拍卖、公开协调等方式取得的土地承包经营权都可以采取出租方式流转。这种出租的形式对于出租人来说，他不必放弃土地使用权，即可得到土地租金，对承租人而言，他可以较小的代价，在租期内得到土地使用权。因此，这种流转形式是十分具有操作性和可行性的，但由于目前法律不够完善，在实践中仍受到一些限制。

4、抵押。抵押是指土地使用自己拥有的土地使用权向债权人担保债务清偿，当债务人不履行债务时，债权人享有将土地使用权拍卖、变卖优先受偿的权利。土地抵押是一种重要的融资手段，对农村经济的发展起着巨大的作用。用土地使用权设定抵押的意义在于：①解决了土地使用权人建设投资不足的问题，加快了资金流转速度；②土地仍保留在土地使用权人手中，不妨碍土地的利益和建设。但由于土地抵押权的预期法律后果是土地使用权的转移，因而我国现行立法对待土地抵押同土地转让一样进行严格限制。《担保法》第34条：“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等‘四荒’地的土地使用权”可以 抵押；该法第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。可见，《担保法》实际上禁止土地承包经营权设定抵押的。对集体土地使用权抵押问题，《农业法》、《土地管理法》等法律均无规定。

5、互换土地连成片。互换是指为了方便农户耕种和集体管理，或发展专业生产，对属于同一集体经济组织的承包田地进行的互换。土地互换一般发生在同一集体经济组织内部，主要是为了解决耕地细碎化和部分农户生产作业相对不便的问题。这种流转方式在实践中相当普遍，一般由农户之间协商决定。互换本身是一种流转形式，又对其它形式的流转起推动作用，且有利于土地的连片集中和规模经营。《农村土地承包法》也肯定这种土地流转方式。土地集中连成片流转，在一定程度上解决了农业社会化大生产的发展趋势与土地分散经营的矛盾，实现了农业适度规模经营，但是，这种流转模式在实践中，受制于许多外部因素，如经济发达水平，人均耕地数量，政府支持力度等，因此在目前一些地区仍然无法推广实施。

三、现行法律制度中对农村土地使用权流转的相关规定及其缺陷

目前，我国现行法律、法规关于农村土地使用权流转的规定主要散见于《民法通则》、《农地承包法》、《土地管理法》、《农业法》以及其他国务院各部委和各地方颁布的一系列法律性文件。主要表现在：

1、2002年8月29日《农地承包法》颁布，该法设置了大量的条款来规范农地承包经营权的流转。《农地承包法》中规定了土地承包经营权流转的方式，遵循的程序、原则，土地承包经营权流转合同的主要条款，争议解决的途径等等，取消了发包方对土地承包经营权流转的不合理限制。《农地承包法》第34条：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或其他方式流转的，应当报发包方备案”。即将发包的批准权仅限定在土地承包经营权转让这一种流转方式上，基本消除了土地流转过程中的人为障碍。

2、《土地管理法》第62条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”由于我国法律承认“房随地走，地随房走”原则，法律允许农民出卖、出租住房，其宅基地使用权亦得同时出卖、出租。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设......”。因此有学者认为，这两个条款相互冲突，理解上易生歧义。我们认为，在坚持“一户一宅”原则的基础，对宅基地使用权的流转条件作一些必要限制，可以解决上述矛盾，并实现宅基地使用权在一定范围的合理流动。

3、《担保法》第36条：“乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）村企业的房产等建筑物抵押的，其占有范围内的土地使用权同时抵押。”。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划依法取得建设用地使用权的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”。正如有些学者所言，现行立法一方面不允许建设用地以出让、出租或转让等方式进行主动流转，但又得“破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的”被动流转作为禁止流转的例外，这是自相矛盾的，只是在主动流转合法的情况下，才存在被动流转的合法性。而且实践中，用地企业欲转让集体建设用地，完全可以创造条件（破产、兼并等）达到转让目的。

上述法律及相关规定，在一定程度上改变了过去对土地流转只做抽象规定的做法，有利于农地流转的规范化，但仍存在一些不足：

第一，对农地使用权的物权性质无明确规定。《农村土地承包法》规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”这是对债权性质的土地承包经营权的确认，没有物权产生所要求的公示内容（即登记），而没有公示的权利是没有对世效力的。

第二，农地使用权流转双方的权利缺乏法律保护。虽然有相关法律规定农地使用权人可以将农地使用权以法定的方式流转，但关于流转双方的所享有的具体的权利和承担的义务却无明确规定。

第三，农地使用权流转的公示制度不健全。《农村土地承包法》第38条仅规定了：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人”，而对于采取其他方式流转使用权的，却未对其公示方式作出规定，因此，现行立法在农地使用权的变动上未建立相应的公示制度。

四、我国未来立法中关于农村使用权流转需要完善之处

目前，我国土地产权流转方面的法律、法规还不健全，尤其在集体土地使用权的流转方面存在较多的“空白”，而这些权力的流转随着市场经济的不断发展，将变得越来越越频繁，因此，急需研究和制定这方面的政策，以完善产权流转制度的法律体系。

（一）正确把握农地流转的原则

1、平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。流转双方在自愿平等的基础上，进行充分协商，公平交易，应尊重确保农户的主体地位，充分体现其承包权的价值，尊重农民意愿，不得强迫、阻碍承包方依法进行的农地使用权流转，乡村组织不可代理，也不可撒手不管，应积极引导、规范、管理，逐步按市场规则实现合理定价。政府可以引导，但不能以行政手段强制干预。

2、农地使用权的流转必需依法进行，包括主体资格合法、程序合法、内容合法、形式合法。农地使用权流转中还应注意保护和弥补农户利益，其进入市场进行依法流转时应当遵循市场经济的等价有偿原则。

3、不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。农村土地属于集体所有，流转只能改变使用权和承包经营权。严格控制耕地使用于非农业生产，切实保护农民利益。

4、流转的期限不得超过承包期的剩余期限。国家规定土地承包权30年不变，并不等于土地的承包经营权30年不准改变，《农村土地承包法》还是鼓励土地适当流转的。

5、农地使用权的流转，应当签订书面合同，报集体土地所有权人备案，并到相关部门办理登记，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

（二）、采用灵活多样的流转形式

目前我国农地使用权缺乏可流转性所带来的一系列矛盾，使我们认识到采取灵活多样的流转形式的重要性。农地使用权流转的形式应由单一化向多样化发展，具体形式应包括转让、转包、出租、抵押、互换、作价出资以及入股等。法律不仅应对现行的农地使用权的流转方式予以确认规范使之有章可循 ，并且在未来土地立法中应对农地使用权的流转形式规定一个弹性条款，对以不同方式取得的农地使用权，因其权利内容不尽相同，可以适用不同的流转规则，使法律具有前瞻性和灵活性，总之，未来土地立法中，应规定多样化的农地使用权的流转方式，采取弹性规定，以因地制宜，使农地使用权流转方式能够适应各地不同的客观状况和发展层次，并鼓励探索创新建立先进的农地使用权流转方式。

（三）完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相关的制度，解决农户对农地使用权流转的后顾之忧。

长期的城乡二元经济结构，抑制了农村剩余劳动力脱离土地的可能性，现行的户籍制度、社会救济制度等对农户脱离土地进入城市形成障碍。建立和完善农村社会保障制度、改革现行的户籍制度，赋予农民“迁徙自由权”，现实城乡的自由流动，城市居民与农村人口的就业平等，社会保障权利平等，才能免除后顾之忧，从而有利于农地使用权的流转。因此，我们应该加强法制建设和行政管理，确保各方利益，从法律上赋予农户长期而稳定的农地使用权是农地使用权流转的保障。

可见，农地使用权流转的法律制度的完善需要以上三个方面相应的配套法律制度改革的支撑和促进，才能形成健全完整的农地使用权流转制度。

五、结语

马克思指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓的人类精神一般发展来理解，相反，他们根植于物质的生活条件。”这就要求一国的土地利用制度必须从本国的经济发展水平和相关的社会历史条件出发，并以此为基础进行建筑。目前我国农地使用权缺乏可流转性所带来的系列问题，使我们认识到建立农地使用权流转机制的重要性。因此，我们应针对各个地方农地流转的实际情况，在不与宪法、法律的基本立法精神和原则相悖的前提下，进行一些变通立法，使我国农村土地使用权更合理、有效的进行流转。
 
【参考文献】：

1、李延茶、周珂著：《房地产法》，北京：中国人民大学出版社，2005；

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作者：何树珍