【摘要】：
精神损害赔偿，指侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害，被侵权人可以请求精神损害赔偿。作为侵权行为法的一项重要内容，其将随《侵权责任法》的施行真正有法所依。而国家赔偿法作为一种特殊的侵权行为法，因历史的原因曾未能将精神损害赔偿纳入其赔偿范围，此次新的修改虽将精神损害赔偿纳入其中，但因其规定又过于简单、且性质上毕竟不同于传统的民事赔偿法律规范，将来操作中必定存在诸多不便，这又势必使被侵权人的损失难以得到全面救济。故探索如何进一步扩大国家赔偿范围、提高赔偿标准、细化赔偿规则、增强可操作性，强化其人权保护功能，已为司法实务的迫切需要。本文拟以民事侵权赔偿理论为基础，对国家侵权精神损害赔偿作以理论上的探讨。

【关键词】：侵权责任 国家赔偿 精神损害赔偿

一、国家侵权精神损害赔偿之立法现状

随着人类人权意识日益提高，国家赔偿法作为一种特殊的侵权行为法，已为现代各国所认可，国家赔偿制度中的精神损害赔偿则成为当今世界国家赔偿制度的发展趋势，同时也是一国法治文明的重要标志。因为历史的原因，我国国家赔偿法没有规定精神损害赔偿制度，而现实中当事人因国家侵权而导致精神损害无法得到补偿的情况又客观存在，这既不利于保护当事人的合法权利，也不利于促使国家机关极其公务人员依法行使职权，更不符合当前国家所提倡的和谐社会的构建。本节即对国家赔偿法上的精神损害赔偿加以界定，并分析当前立法下国家赔偿法上的精神损害赔偿规定的缺陷。

1、国家侵权精神损害赔偿责任的界定

长期以来，我国的法学理论与实践中对于精神损害赔偿问题采用否认的态度，一直到近年才在民事法律领域中有所突破。对于国家赔偿范围中能否包括对精神损的赔偿，争议更大。否定论者认为：精神损害是一种无形损害，不能用金钱来交换和计算。权利主体的精神权利受到损害可以通过恢复名誉、消除影响等非财产性的方法来救济，如果通过金钱来进行赔偿就等于将人与商品等同起来，这是资本主义金钱万能观和人格商品化的体现，其同时也无法真正达到精神损害赔偿的目的。而肯定论者认为：对精神损害承担财产责任的实质，是借物质手段达到精神抚慰之目的，如同以物质奖励的方式达到精神鼓励和社会表彰的目的一样，法律规定对精神损害的法律责任，是社会对人格价值尊重和保护的表现，人类尊重自己精神财富的表现。还有学者认为：国家侵权损害的程度和范围比一般民事侵权损害要严重得多，而国家赔偿法将侵犯名誉权等所造成精神损害的赔偿排除在外，根本不符合现代法治精神。王利明教授亦认为：对国家不法职务行为侵权引起的精神损害适用财产救济，是现代法治的必然要求，现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障[①]。笔者亦持肯定观点。我们承认尊严不是有价的商品，对人格尊严所遭受的损害给予赔偿不是用相当的价值来替代特定的损害，主要是在抚慰方面，精神损害的恢复是要有一定的物质力量，而仅仅依靠恢复名誉、消除影响和赔礼道歉等非财产的方法来对精神损害进行救济是不足以维护受害人的合法利益。

另外，现代民主政治要求公权力主体比一般的民事主体具有更高的注意力以及行为上的自律。国家赔偿的前提是基于严重的职务违法行为。所以，作为以保护公民权利为己任的国家，当然更有责任对其自身不法职务行为造成的公民的精神损害予以赔偿，而不能将精神损害的无形性作为获得豁免的理由。同时，在社会生活中，国家作为侵权者承担赔偿责任符合人类法律、伦理道德规范的理性要求。对受害人予以精神损害赔偿，可以达到消除或者减轻其精神痛苦的目的，平抑其怨愤，慰抚其身心精神损害，消除公民对国家职务活动可能产生的不满和对立情绪。

传统民法理论中的精神损害赔偿是指公民因人身权利受到不法侵害使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神痛苦时可以要求侵权人通过财产赔偿等方法来进行救济和保护的法律制度。按主流民法理论，精神损害赔偿责任作为民事侵权行为法的一项重要内容，其构成要件有四个：即违法行为，损害事实的存在，违法行为与损害事实之间存在因果关系以及违法行为人主观上有过错。只有同时具备了“四要件”，才能成立侵权责任，承担相应赔偿责任。

作为一种特殊的侵权行为法，国家赔偿法上的精神损害赔偿则是指公民因其人身权利受到国家不法公务行为侵害，使其人格利益和身份利益丧失、减损或遭受精神痛苦，从而要求国家赔偿义务机关通过财产赔偿等方法进行救济和保护的法律制度。之所以说国家赔偿法是一种特殊的侵权行为法，是因为国家侵权法律关系之于一般的侵权法律关系，仅仅在于法律关系主体上的不同。在一般的侵权法律关系中，侵权人与被侵权人双方的法律地位平等的，而在国家侵权法律关系，侵权人一方主体是特定的国家机关及其公务人员，而另一方相对人一般是以民事主体的身份出现的。所以，作为国家侵权赔偿责任的精神损害赔偿责任同样要须有职务行为主体、职务违法行为、损害事实及因果关系四个构成要件，也只有同时具备这四个构成要件，才产生国家侵权精神损害赔偿责任。

(一)职务行为主体。国家只对一定范围内的主体的侵权行为承担赔偿责任，即国家机关或其工作人员以及法律、法规授权的组织(其被授予的职权只限于行政职权，不包括司法职权)。

(二)职务违法行为。这一构成要件实际上包含了两项内容：一致害行为必须是执行职务的行为，国家只对执行职务的行为承担赔偿责任，而对于国家机关工作人员职务之外与行使职权无关的个人行为纵然违法，只能对行为人产生相应的民事责任或行政责任或刑事责任，不能引起国家赔偿责任；二必须是执行职务的行为违法，职务行为只有在违法的情况下才会引起国家赔偿责任，如果是合法的职务行为，引起的是国家补偿，而非国家赔偿。所谓违法是指国家机关及其工作行使职权的行为违反法律、法规的规定。

(三)损害事实。由于确立国家赔偿的目的在于对受害人进行赔偿，因此，损害的发生是国家赔偿责任产生的前提条件，即国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯了公民的人格利益或身份利益，致其遭受精神痛苦。

(四)因果关系。即国家机关及其工作人员违法的行为的与公民的人格利益或身份利益受到损害的结果之间必须有必然的、内在的、本质的联系。只有两者之间具有这种联系，国家才负责赔偿。

综上所述，对精神损害以财产方式作为公民人身权益受到侵害后最主要、最基本的救济手段，精神损害赔偿并不只填补物质利益损害，它还同时具有抚慰和惩罚的性质。一方面，金钱作为价值的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段。尽管金钱赔偿无法弥补受害人的精神利益，但它可以使受害人感到慰藉并能使其在其他方面得到精神的享受。由此可见，精神损害赔偿的慰抚性是客观存在，不容忽视的。另一方面，损害赔偿兼具惩罚性，这已在我国法学界达成共识。因为国家作为一种为社会公共利益服务的公法人，他像其他法人一样具有权利能力与行为能力，应当为自己的行为承担法律责任。当其侵害公民、法人和其他组织合法权益并造成损害的时候，也应当像其他普通法人一样承担损害赔偿责任，否则必将显失公平。加强对国家工作人员依法行使职权与加强对人民合法权益的保护是相辅相承的，国家赔偿责任扩展到精神领域，人民的权益得到更充分保护的同时，也使国家机关及其工作人员惮忌较重的法律责任和行政责任，改变简单粗暴的工作方式和主观草率的工作态度，严格依法行使职权，从而对国家机关及其工作人员的行为形成更有效的制约机制，最终实现法治国家的要求。

2、我国当前国家侵权精神损害赔偿立法现状

纵览我国现行法关于精神损害赔偿之规定，即可见我国当前国家侵权精神损害赔偿立法现状——于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过并于1987年1月1日起施行《民法规则》第120条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定”，对精神损害赔偿制度作了最为基本、原始的规定。该法第121条：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”是最早的关于关于国家侵权赔偿责任的规定。于2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过并于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第22条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”则是最早以法律的形式对精神损害赔偿作出规定的。于2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过修改并将于2010年12月1日起施行的《国家赔偿法》第35条亦作出：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”的规定。而对精神损害赔偿规定最为全面的可能要数于２００１年２月２６日由最高人民法院审判委员会第１１６１次会议通过并于２００１年３月１０日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。另外，《妇女权益保护法》、《消费者权益保护法》等相关法律规定中亦有一些关于精神损害赔偿的规定。

由上述法律法规的出台时间及层级可见，我国民事法律体系关于精神损害赔偿之规定，不仅散乱，而且规定简单、极易引起理解与适用上的偏差等缺乏可操作性，在实践中并不利于及时、全面保护受害人的合法权益，更何况让手无寸铁的公民去面对强大的掌握着暴力工具有着几千年人治传统的国家及其公务人员。这就不得不令人反思：我国是社会主义的国家，人民是国家的主人，我国的民主程度及对权利的保障力度应该比其它任何的资本主义国家更加优越，在法治原则作为一项宪法原则被写进宪法后，权利的救济应当进入一个新的历史发展阶段。但是，我国在推行法治建设的过程中，旧有的价值观念还没有彻底铲除，权利保障意识淡漠影响着立法和执法。表现在实践中，我国虽已经批准加入《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》等国际公约。且根据公约的精神，公职人员或者以官方身份行使职权的其他人，非因法律制裁，蓄意使公民在身体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为，都应受到禁止，受害人享有获得公平和足够赔偿的权利。该“足够赔偿”应该包含了精神损害赔偿。但很多应该受到法律保障的权利，由于没有法律提供依据或虽有却散乱、规定简单、不便操作等原因，导致缺乏应有的救济。

二、国家侵权精神损害赔偿之现实尴尬

麻旦旦——一个正在一家美容店看电视妙龄少女2001年1月8日突然被陕西泾阳县蒋路乡派出所干警王某某强行带离并要她承认有卖淫行为。更为可笑的是随后泾阳县公安局出具了一份处罚裁决书——对身为“男性”的麻旦旦有“嫖娼”行为予以15天行政拘留。在麻旦旦申请复议并应咸阳市公安局要求两次让到医院进行“处女膜完整”鉴定且确认为处女后，麻旦旦不服，将泾阳县公安局告上法庭，并索赔精神赔偿500万元。咸阳市秦都法院同年5月9日作出一审判决，认为泾阳县公安局侵犯公民人身自由，麻旦旦获赔74.66元。麻旦旦不服上诉，但最终也仅得了9135元的赔偿，但法院依照《国家赔偿法》相关规定，依法驳回了麻旦旦精神赔偿的请求。

谢洪武——因所在大队干部怀疑其私藏反动传单于1974年7月的一天将其扭送到玉林市公安局高峰派出所并在无证据、无卷宗、无判决、无罪名的情况下被“拘留”28年6个月。后因检察机关检查刑诉新规定落实情况，谢洪武才引起了检察官的注意。而于2002年10月30日以撤销案件为由予以释放。但神志不清的谢洪武并不知道自己重获自由，《释放证明》对他已经失去了任何意义。由于长期关押，并过着与世隔绝的生活，谢洪武不仅健康恶化，而且不能说话，失语失忆，成了一个“边缘人”，从一个英俊青年变成了一个白发苍苍的驼背老人。28年6个月的非法拘留不仅限制了谢洪武10348天人身自由，还剥夺了他的选举权和被选举权、言论自由权等政治权利，也剥夺了他结婚生子的“生育权”，使他的亲属难过万分，认为历史的错误给谢洪武的一生造成了难以估算的伤害，国家应该承担相应的赔偿责任，要求玉林市公安局赔偿谢洪武侵犯人身权损失合计569059元。然而，其精神损害赔偿请求同样未得到支持。

精神损害国家赔偿是国家赔偿制度的重要组成部分。世界上很多国家的国家赔偿法都有关于精神损害赔偿的规定，如日本《国家赔偿法》第4条规定，除国家赔偿特殊规定外，国家或公共团体的损害赔偿责任，依民法规定，包括对精神损害赔偿。可见，在国家赔偿法中对精神损害赔偿予以明确规定，对遭受国家侵害的公民提供更多的救济抚慰，突出对受害人所受精神损害的关注，既体现了对人的尊严和人格的高度重视，亦已成为世界上国家赔偿立法中的一个重要价值目标。

然而在我国近年的国家赔偿诉讼案件中，精神赔偿屡屡成为诉求，但却又因国家赔偿法没有明确规定国家对精神损害的金钱赔偿责任，导致公民的诉讼请求往往被法院以“无法律规定，不予支持”为由而拒绝，这就出现国家一方面提倡要保障人权、规范公权，构建和谐社会，另一方面却又因为法无明文规定而致使民权遭到公权侵犯时无法得到救济的尴尬局面。

三、国家侵权精神损害赔偿制度之完善

受害少女为何在一审中仅仅得到不可思议和屈辱的74.66元的国家赔偿？原因无他，法院依据《国家赔偿法》规定“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”。法院驳回了相应精神赔偿的请求，没有保护受害者的人格权利，理由无非是认为国家赔偿法没有精神损害赔偿的规定。正如袁曙宏教授所说：这些案件最大的悲哀在于《国家赔偿法》本身。从我国的司法实践来看，首先我国《国家赔偿法》对精神损害的赔偿在侵权责任承担上存在赔偿范围过窄，只限于名誉权、荣誉权，而未包括自然人的生命、身体权、人身自由等人格权；其次赔偿方式未包括金钱赔偿；第三赔偿标准不同于民事侵权赔偿；第四对违法的国家机关及其工作人员不具惩戒性等一些缺陷。此问题如不及时妥善解决，必将影响国家赔偿法的进一步贯彻实施。

1、国家精神侵权损害赔偿的范围

我国现行《国家赔偿法》中对国家精神侵权损害赔偿范围的规定，只在该法第三十条明确规定了名誉权和荣誉权，并且仅限于“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”，即便是新修改的《国家赔偿法》也只是在其第35条规定了“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”，而《国家赔偿法》第3条、第17条规定的行为基本上限于国家行政机关及司法审判机关执行职务过程中侵犯公民人身自由、致人伤亡的行为，这一规定明确了受害人向国家申请赔偿的只能是直接损失部分，国家对受害人的间接损失不予赔偿。而可以引起精神损害的民事权益则包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等人身权，这与《宪法》第33条第三款的“国家尊重和保障人权”的规定不相符，相对于近期生效实行的《侵权责任法》中可引起精神损害的民事权益及最高法颁布实施的《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对精神损害赔偿范围的规定而言也过于狭窄，难以真正保护公民的合法权益，对受害人造成的损害来说无疑是得不到心理平衡，不利于化解矛盾，容易使矛盾激化，给社会的和谐稳定带来了极大的隐患。。

故笔者认为，根据有损害必有赔偿的原则,凡是公权力机关违法侵害公民权益致其精神损害的的都必须赔偿，即《国家赔偿法》中精神损害赔偿的范围应在吸收《侵权责任法》、《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中关于民事精神损害赔偿范围规定的基础上进一步完善，主要包括两种情形: 第一, 非物质性人格权侵害的赔偿。主要是对人格尊严、隐私权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等权利侵害的赔偿。具体又包括：1、自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，（1）生命权、健康权、身体权；（2）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（3）人格尊严权、人身自由权。2、非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害。3、自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦：（1）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（2）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（3）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。第二, 典型意义上的精神损害赔偿。这是指因财产侵权行为或人格侵权行为造成具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失或被毁损而致受害人精神状态障碍的赔偿。

2、国家精神侵权损害赔偿的规则原则

按照传统侵权法理论，民事精神损害赔偿与国家精神损害赔偿应遵循统一的原则，不应因侵权主体不同而在民事侵权和国家侵权上分别适用不同的赔偿原则。即精神损害赔偿责任的承担，应取决于侵权行为本身，如侵权人的主观过错程度，侵权行为的实施手段、方式、影响范围等具体情节。但在现实社会中，精神损害赔偿在性质上是辅助性同时又决定了国家赔偿法对归责原则的确定与选择既会受到该国政治、经济、文化的影响，又会受传统观念的左右，所以又不能完全适用民法中的责任原则。为此，许多国家的国家赔偿在原有的基础上逐步推用公平原则、无过错原则、危险责任原则等原则来弥补不足。如法国在司法赔偿领域实行无过错原则辅之以过错原则，德国在刑事赔偿中实行无过错原则兼顾公平原则等。

而我国当前国家赔偿法采取的是违法的归责原则，这一原则本就有弊端。如违法归责原则容易导致赔偿范围过于狭窄。就立法本意来看，国家赔偿法应承担的法律责任是相当广泛的，而违法归责原则的理论起点是国家职权行为的可被司法审查性，除赔偿机关主动作出赔偿的情况以外，只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿的问题。事实上，国家职权行为的违法形式与方式是多样的，而可被司法审查确定为违法的职权行为是有限的。加之，行政诉讼法的受案范围远比国家赔偿法的受案范围窄，这就使得客观上必然存在大量无法以违法标准加以衡量的事实行为所造成的损害得不到赔偿。另一方面，违法原则在现实中的可操作性太差。依据违法原则，在追究国家赔偿责任时，首先必须判明国家机关及其工作人员行为是否违法。但是，国家机关及其工作人员的许多行为难以简单地判断为合法或非法，如公安机关在执行公务时将路人误伤，边防机关在检查物品时不慎摔坏。在这些情况下能否适用国家赔偿法和应否给予国家赔偿之间的矛盾就是违法原则所不能解决的。适当采取一些其他原则做补充，例如：公平原则，合理原则，结果责任原则，进一步保护受害人的精神权益。

至此，笔者认为我国国家赔偿法在国家精神侵权赔偿原则方面应当确立在违法责任原则的基础上采用公平原则等原则的多元化归责原则体系来进一步保护相对人的合法权益和树立责任政府的光辉形象。

3、国家精神侵权损害赔偿的方式

精神损害作为一种无形损害，虽然不能用金钱来交换和计算。权利主体的精神权利受到损害主要通过恢复名誉、消除影响等非财产性的方法来救济。但仅仅依靠恢复名誉、消除影响和赔礼道歉等非财产的方法来对精神损害进行救济是远不足以维护受害人的合法利益，但如对精神损害在予以如前所述非财产性的方法来救济的同时通过要求承担财产责任，则更易借物质手段达到精神抚慰之目的。

赋以国家侵权精神损害赔偿以支付金钱等物质方式来追求心灵上的平衡，它不仅可以抚慰受害人的心灵，以另一种方式给它提供精神补救，而且意味着对加害人的非难，同时也可以要求有故意或重大过失的公务员支付部分国家赔偿费用。客观上，这种经济制裁不但可以确保国家机关及其工作人员依法行使职权，提高工作效率，而且有助于促进国家机关及其工作人员的岗位责任制的完善，推动勤政建设。

故笔者认为，国家精神侵权损害赔偿的方式应以物质赔偿为主，非物质赔偿为辅。即先确定物质赔偿再根据具体情况附加消除影响、赔礼道歉、恢复名誉等物质赔偿的随附义务。

4、国家精神侵权损害赔偿的标准

在形态上，精神损害是无形损害，难以通过量的方式来精确计算，而建立精神损害赔偿制度的最终目的就是通过赔偿金的确定，由法院判令侵权人向受害人支付的一定数额的金钱，适当补偿其损失以慰抚其精神痛苦。故精神损害赔偿金的确定应当充分考虑精神损害赔偿的性质和功能、以法官自由裁量权为依托、根据客观情况按照一定的标准客观公正做出裁判：（1）法律设立这一制度的目的。（2）侵权的具体情况，包括加害人的主观方面（过错程度）和加害行为的客观方面（如行为的恶劣影响程度等），受害人的受害程度。（3）社会经济发展水平。过高的标准和过低的标准均是不可取的。在国外关于确定精神损害赔偿标准主要依据如下原则：（1）酌定原则。未制定统一的赔偿标准，而是法院根据案件的具体情况酌定。英美法系法院通常根据具体案情，法官自由裁量赔偿金的具体数额。（2）比例赔偿原则。通过确定与有关医疗费的一定比例而使痛苦和遭遇赔偿的数额标准化。德国的痛苦和遭遇的赔偿额是通过医疗费用的价值数额估算。秘鲁规定按受害人所必须花费的医疗费数额的半数和两倍之间来估算赔偿金数额。（3）标准赔偿原则。确定每日赔偿标准。如丹麦法院判决每日赔偿标准为住院的25丹麦马克，不住院的为10丹麦马克。（4）固定赔偿原则。在日本，对于慰抚金赔偿，制定各种精神损害的固定的慰抚金赔偿表格，只要查表即可确定。（5）限额赔偿原则。规定精神损害赔偿的最高限额，法官可在最高限额下酌定具体数额。如哥伦比亚规定不得超过2000比索[②]。

笔者认为，我国在确定精神损害赔偿标准时候除了要参照和借鉴国外的一些做法外，还要结合我国的实际，尤其是最高法《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，针对精神损害的特点，建构起一些指导性原则。该解释第10条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：1、侵权人的过错程度，法律另有规定除外；2、侵权的手段、场合、行为方式等具体情节；3、侵权行为所造成的后果；4、侵权人的获利情况；5、侵权人承担责任的经济能力；6、受诉法院所在地平均生活水平。同时，贼予法官自由裁量权，让法官根据个案的具体情况，综合考虑、区别对待，依据一定的准则作出客观公正裁判。
 
[①]、王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。

[②]、刘嗣元《论国家赔偿中的精神损害赔偿》，法律教育网，//www.chinalawedu.com/news/21606/14900/153/2007/4/zh37392542115470029315-0.htm。
 
作者：郭益银