关联公司承担连带责任
关联公司承担连带责任
中国XX资产管理公司XX办事处与山东XX装饰工程有限公司、山东XX房屋开发有限公司、山东XX娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案
上诉人(原审被告)：山东XX装饰工程有限公司。
法定代表人：沈XX，该公司董事长。
委托代理人：邓XX，山东XX律师事务所律师。
委托代理人：温XX，北京市XX律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：山东XX房屋开发有限公司。
法定代表人：沈XX，该公司董事长。
委托代理人：邓XX，山东XX律师事务所律师。
委托代理人：温XX，北京市XX律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：山东XX娱乐有限责任公司。
法定代表人：沈XX，该公司董事长。
委托代理人：邓XX，山东XX律师事务所律师。
委托代理人：温XX，北京市XX律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国XX资产管理公司XX办事处。
负责人：钟XX，该办事处主任。
委托代理人：刘志强，江苏震阳律师事务所律师。
上诉人山东XX装饰工程有限公司 (以下简称装饰公司)、山东XX房屋开发有限公司(以下简称房屋公司)、山东XX娱乐有限责任公司(以下简称娱乐公司)因与被上诉人中国XX资产管理公司XX办事处(以下简称XXXX办)借款担保合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院 (2007)鲁民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员裴XX担任审判长，审判员朱XX、宫XX参加的合议庭进行了审理。书记员张XX担任记录。本案现已审理终结。
山东省高级人民法院经审理查明： 1999年10月18日，装饰公司、房屋公司、娱乐公司与中国银行xx市xx大道支行 (以下简称中行XX支行)签订《债务重组协议》，对装饰公司原在中国银行XX市分行信托部的逾期贷款2200万元进行债务重组，约定：由装饰公司向中行XX支行承担全部贷款及欠息；装饰公司、房屋公司、娱乐公司共同承诺用装饰公司和房屋公司投资组建的娱乐公司在中国酒城内开发的“山东名商会所”项目形成的各种资产和权益作为装饰公司上述借款的抵押物；担保手续完成后，装饰公司、房屋公司、娱乐公司与中行XX支行重新签订借款合同、抵押合同及其他相关补充合同。同日，装饰公司、房屋公司、娱乐公司共同向中行XX支行出具《还本付息计划书》，承诺以装饰公司、房屋公司、娱乐公司的经营收入和其他资金来源履行还款义务。1999年10月19日，装饰公司、房屋公司、娱乐公司分别向中行XX支行出具《保函》，保证用“山东名商会所”项目的各种资产和权益作为装饰公司上述借款的抵押物，并委托装饰公司同中行XX支行签订有关法律文件并办理相关手续。
1999年11月12日，装饰公司与中行XX支行重新签订《借款合同》，约定：借款金额为2200万元，借款期限1999年11月 17日至2002年11月16日，其中500万元于2000年12月16日偿还，年利率 5．85％；1200万元于2001年11月16日偿还，年利率5．94％；500万元于2002年11月16日偿还，年利率5．94％。付息方式为按季付息，对借款人到期未付利息按日万分之二点一的比率计收违约金。借款人未按还款计划还款，贷款人有权就逾期贷款部分从贷款逾期之日起按日万分之二点一的比率计收利息。《借款合同》还约定，合同项下全部债务由《最高额抵押合同》提供担保。1999年11月18日，双方完成了借款支付手续。
同日，装饰公司、房屋公司与中行XX支行签订《最高额抵押合同》和《最高额抵押合同补充合同》(以下简称《补充合同》)。《最高额抵押合同》约定，抵押担保范围为中行XX支行和装饰公司自1999年11月 17日至2002年11月16日期间签订的所有借款合同项下的全部债务，担保最高限额为2200万元；抵押财产为建华会计师事务所《资产评估报告书》所列财产及《补充合同》表述的“茵梦湖”城市温泉商务套房和“流金岁月”西餐厅项目经营权。《补充合同》约定，本合同所指项目经营权为“茵梦湖”和“流金岁月”商标使用权、项目所在房屋及配套建筑的使用权、项目属下全部财产所有权。项目属下财产所有权即为建华会计师事务所《资产评估报告书》所附娱乐公司“山东名商会所”项目的固定资产“流金岁月”西餐厅和“茵梦湖”城市温泉商务套房的改扩建装饰工程及设备的价值。 1999年11月17日，装饰公司、房屋公司和中行XX支行在山东省工商行政管理局对《补充合同》办理了登记。2000年12月 15日，双方对《最高额抵押合同》和《补充合同》进行了公证(公正文号[2000]济证内经字第19314号)。2000年12月13日，装饰公司、房屋公司、娱乐公司再次向中行XX支行出具《还本付息计划书》，承诺用装饰公司、房屋公司、娱乐公司的经营收入偿还装饰公司借款。2000年12月13日，装饰公司、房屋公司与中行XX支行签订《延期还款协议书》，将《借款合同》项下应于 2000年12月16日到期的500万元借款延期至2001年8月15日，贷款利率从延期之日起按月息5．445‰执行。以上借款到期后，装饰公司履行了部分还款义务。中行XX支行先后于2003年1月28日、2004年5月17日向装饰公司、房屋公司、娱乐公司发出《贷款催收通知书》和《催促尽快履行担保责任通知书》。2004年5月17日送达的《催促尽快偿还贷款本息通知书》和《催促尽快履行担保责任通知书》载明，截至2004年5月17日装饰公司尚欠借款本金1991万元，利息14 173 340．44元。装饰公司签收予以确认，娱乐公司和房屋公司签章承诺继续为上述借款承担连带保证责任。
2004年6月25日，中行XX支行与XXXX办签订《债权转让协议》。中行XX支行将涉案债权全部转让给XXXX办，转让清单记载截至2004年5月31日装饰公司尚欠借款本金1986万元。2004年8月19日，中行XX支行向装饰公司送达《债权转让通知》，同时向房屋公司和娱乐公司送达《担保权利转让通知》，告知装饰公司、房屋公司、娱乐公司向XXXX办履行还款义务和担保义务。2006年6月17日，XXXX办登报发布的《债权催收公告》载明：“……请下列各债权的债务人和相应担保人……向XXXX办履行还款义务”，对涉案债权催收内容为：借款人装饰公司，担保人装饰公司和房屋公司，担保合同编号中XX分抵字99第001号。
另查明：装饰公司系1993年由沈氏兄弟投资(香港)有限公司(以下简称沈氏公司)投资成立的港商独资企业，注册资本 1032万元，2004年经工商登记变更为中外合资经营企业，股东为娱乐公司和沈氏公司。房屋公司于1992年由沈氏公司投资成立，企业类别为港商独资企业，注册资本 300万元。娱乐公司于1995年设立，股东为房屋公司和装饰公司，注册资本50万元。装饰公司、房屋公司、娱乐公司的法定代表人均为沈XX，三公司地址、电话号码相同，财务管理人员在同一时期内存在相同的情况。
装饰公司2000年度审计报告反映：装饰公司借款大部分投向其他公司，有少部分不属公司自身经营活动需要，而是代集团内公司筹款。
装饰公司以XX集团名义向中行XX支行出具的《经营发展概况及贷款展期报告》和装饰公司、房屋公司、娱乐公司2000年度资产负债表载明：装饰公司将其收入直接用于了中国酒城项目的修建、装修、装饰。截止2000年11月，XX集团共有资产 2．23亿元中，娱乐公司资产为1．43亿元，房屋公司资产为7600万元，装饰公司资产为200万元。XX集团共有贷款1．71亿元中，娱乐公司贷款为50万元，房屋公司贷款为5175万元，装饰公司贷款为1．04亿元。娱乐公司和房屋公司承诺收益将优先支付本案《借款合同》项下借款本息。
娱乐公司1998年度审计报告的会计报表附注表明：银行存款账户中有两个账户在支付装饰公司和房屋公司贷款利息。
娱乐公司1998年度审计报告载明： 1998年度资产总额达到1．09亿元，净资产额为8315万元，对装饰公司的欠款7392万元和房屋公司的欠款1086万元以负债转投资的方式形成资本公积金8478万元。装饰公司2001-2005年度审计报告及会计报表附注反映：装饰公司对外有长期投资，2003-2005年度装饰公司对娱乐公司的投资有2795万元。
《最高额抵押合同》和(2000)济证内经字第19314号《公证书》载明：装饰公司和房屋公司向中行XX支行承诺对登记在娱乐公司名下中国酒城内“流金岁月”及“茵梦湖”项目的资产享有所有权和处分权。
房屋公司1999年度验资报告表明： 1999年6月3日房屋公司股东沈氏公司在香港代付中国酒城项目设计费给石安 (国际)设计有限公司87万美元，并以此款作为对房屋公司的投入资本。
装饰公司以XX集团名义致中行XX支行函件表明：中国酒城项目的经营收益用于支付XX集团的房租、水电费、员工工资等；承认支付贷款利息力度下降系因为开发中国酒城项目所致。
还查明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司主张“茵梦湖”和“流金岁月”不是注册商标，XXXX办对此未提出异议。
XXXX办在原审起诉称，中行XX支行与装饰公司之间的借款关系真实合法，装饰公司应当履行还款义务。前述抵押合同合法有效，XXXX办依法应对抵押物享有抵押权。房屋公司和娱乐公司作出的愿意对贷款承担连带保证责任的意思表示真实合法，应当对上述借款承担连带清偿责任。并且，装饰公司、房屋公司、娱乐公司资产混同、主体混同，实为同一主体，房屋公司与娱乐公司依法也应当对装饰公司债务承担连带责任。故请求法院判令：一、装饰公司向XXXX办偿还借款本金 1986万元及支付相应利息(截至2006年 12月20日的利息为22 086 348．59元)；二、房屋公司和娱乐公司对上述债务承担连带清偿责任；三、XXXX办对装饰公司、房屋公司、娱乐公司在中国酒城内投资开办的“茵梦湖”城市温泉商务套房和“流金岁月”西餐厅的以下财产和权益享有抵押权：1．全部财产；2．项目经营权；3．房屋和配套建筑的使用权，并有权就上述财产和权益拍卖、变卖的价款或产生的孳息优先受偿(优先受偿的债权范围包括但不限于借款本金、利息以及实现债权和抵押权的费用)；四、装饰公司承担本案全部诉讼费用及保全费用，房屋公司和娱乐公司对该费用承担连带清偿责任。
山东省高级人民法院经审理认为：本案当事人签订的《借款合同》、《延期还款协议书》是签约双方真实意思表示，且当事人主体资格具备，合同内容不违反法律、法规禁止性规定，故均应认定有效。
《借款合同》签订后，中行XX支行按约履行了贷款发放义务，装饰公司在借款到期后仅归还部分借款本金，未按《借款合同》约定履行归还全部借款本息的义务，构成违约，故装饰公司应承担逾期还款的违约责任。因涉案借款已由中行XX支行与XXXX办于2004年6月25日达成《债权转让协议》，中行XX支行将装饰公司所欠借款本金及相应利息转让给XXXX办，并通知了装饰公司，故XXXX办依法取得对装饰公司的债权。XXXX办请求装饰公司偿还尚欠借款本金1986万元及相应利息的诉讼主张成立，该院依法予以支持。
原审法院认为本案争议的焦点问题是：一、娱乐公司与房屋公司是否应承担抵押担保责任。装饰公司、房屋公司与中行XX支行签订的《最高额抵押合同》和《补充合同》是否系装饰公司、房屋公司、娱乐公司真实意思表示。XXXX办认为前述抵押合同合法有效，XXXX办受让涉案债权后，应依法享有抵押权。装饰公司认为借款未向债权人提供抵押担保；娱乐公司认为没有将所属财产设立抵押的意思表示、抵押权未设立；房屋公司认为对娱乐公司财产无权处分、抵押权无效。该院认为，中行XX支行与装饰公司签订《借款合同》的依据是装饰公司、房屋公司、娱乐公司与中行XX支行签订的《债务重组协议》及装饰公司、房屋公司、娱乐公司向中行XX支行出具的《保函》。在《债务重组协议》和《保函》中，装饰公司、房屋公司、娱乐公司均表示用“山东名商会所”项目中“流金岁月”西餐厅和“茵梦湖”城市温泉商务套房的经营使用权、全部资产及其他相关权益作为装饰公司借款的抵押物，故在《借款合同》签订以前，娱乐公司已有承诺用其所属财产设立抵押的意思表示。装饰公司、房屋公司、娱乐公司虽系独立法人，但其法定代表人均为沈XX，且签订《最高额抵押合同》及《补充合同》的装饰公司和房屋公司系娱乐公司全体股东，故装饰公司、房屋公司将娱乐公司所属财产进行抵押，娱乐公司应当是明知的。娱乐公司在明知的情况下，未对装饰公司和房屋公司的处分行为作出否认的意思表示，应视为同意对其所属财产进行处分。认定《最高额抵押合同》及《补充合同》系装饰公司、房屋公司、娱乐公司共同意思表示，符合诚实信用原则的精神。综合以上因素，本案中《最高额抵押合同》及《补充合同》系中行XX支行与装饰公司、房屋公司、娱乐公司之间的真实意思表示，应为有效。
《最高额抵押合同》及《补充合同》中抵押的财产和权益能否作为抵押权的标的。《最高额抵押合同》及《补充合同》明确约定抵押的项目经营权为“茵梦湖’’和“流金岁月”商标使用权、项目所在房屋及配套建筑的使用权、项目属下全部财产所有权；项目属下财产所有权为《资产评估报告书》所附“流金岁月”西餐厅和“茵梦湖”城市温泉商务套房的改扩建装饰工程和设备的价值。故XXXX办请求行使抵押权的财产和权益即为“流金岁月”和“茵梦湖”的商标使用权、项目所在房屋及配套建筑使用权、“流金岁月”西餐厅和“茵梦湖”城市温泉商务套房的设备、改扩建与装饰工程。1．“流金岁月”和“茵梦湖”商标使用权能否抵押的问题。该院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第七十五条第(三)项之规定，商标专用权可以质押。故法律保护注册商标权利人享有的商标专用权，且商标专用权属可质押的权利，并非可抵押的财产。本案中，“流金岁月”和“茵梦湖”非注册商标，对其享有的权利不受法律保护。各方当事人以不受法律保护的“流金岁月”和“茵梦湖”商标使用权设立抵押无效。2．房屋和配套建筑的使用权能否设立抵押。该院认为，娱乐公司对中国酒城房屋和配套建筑的使用权是基于租赁关系产生，装饰公司、房屋公司、娱乐公司不是房屋所有人，不享有对房屋及配套建筑的处分权，该使用权不能作为抵押合同的标的。以租赁房屋和配套建筑的使用权进行抵押无效，抵押权未设立。3．“流金岁月”西餐厅和“茵梦湖”城市温泉商务套房的设备抵押的效力。根据《担保法》第四十二条的规定，企业的设备和其他动产抵押，应当在财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。本案中，双方签订前述抵押合同后，将《补充合同》在山东省工商行政管理局予以登记。该院认为，《资产评估报告书》所附设备清单为《补充合同》附件，对《补充合同》登记即是对合同附件中设备的登记，故本案的设备抵押履行了法定登记手续，应为有效，XXXX办依法享有抵押权。装饰公司、房屋公司、娱乐公司认为《补充合同》登记不是对抵押物登记、抵押权未设立的理由不成立，该院不予支持。4．关于改扩建与装饰工程能否抵押的问题。该院认为，娱乐公司对租赁房屋的改扩建与装饰部分，属于使用人对房屋的添附行为。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第八十六条之规定，非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的应当负赔偿责任。可见，在他人财产上增添附属物，非产权人与财产所有人有约定的依约定，没有约定又不能拆除的，原财产所有人取得所有权。本案中，娱乐公司对租赁房屋的改扩建及装饰工程若拆除即丧失经济价值，不能脱离原房屋独立存在，也不能单独折价或变卖实现抵押权，娱乐公司不经房屋所有人同意无权对其处分，且租赁合同亦未约定房屋所有人在收回出租房屋时对装修部分予以补偿，故改扩建与装饰工程不能成为抵押财产。改扩建与装饰工程抵押无效，抵押权未设立。二、娱乐公司与房屋公司是否应承担连带保证责任。XXXX办认为娱乐公司与房屋公司在《债务重组协议》及《还本付息计划书》中的承诺系为装饰公司债务承担连带保证责任的意思表示且娱乐公司与房屋公司在《贷款催收通知书》中一再确认，保证担保合法有效。该院认为，中行XX支行与娱乐公司和房屋公司未签订书面保证合同，在《债务重组协议》和娱乐公司与房屋公司向中行XX支行出具的《还本付息计划书》中，娱乐公司和房屋公司承诺以公司经营收入为装饰公司还款系债务承担的意思表示，并无同意承担保证责任的明确意思，不能作为认定保证责任成立的依据。中行XX支行于2004年5月17日发出的《催促尽快履行担保责任通知书》中，娱乐公司和房屋公司首次明确承诺对装饰公司借款承担连带保证责任，故应认定保证担保关系自此成立。娱乐公司和房屋公司认为XXXX办享有的保证债权已过诉讼时效期间。该院认为，XXXX办受让涉案债权后，中行XX支行于2004年8月19日向娱乐公司和房屋公司发出《担保权利转让通知》，娱乐公司和房屋公司予以签收的行为引起保证债权诉讼时效中断，故XXXX办要求其承担保证责任的诉讼时效应持续至2006年8月19日。至于2006年6月17日XXXX办登报发布催收公告能否引起诉讼时效中断，该院认为，各方当事人未签订正式的保证合同，保证关系无法在催收公告的担保合同一栏中载明，罗列担保人即是对保证债权的催收。XXXX办在催收公告担保人一栏列有房屋公司，应视为对房屋公司主张了担保债权。故XXXX办对房屋公司享有的保证债权诉讼时效期间于 2006年6月17日再次中断。至2007年1月22日XXXX办向该院起诉要求房屋公司承担保证责任的诉讼时效期间未经过，对其权利主张该院依法予以保护。XXXX办对娱乐公司享有的保证债权，因其在催收公告中未进行催收，XXXX办亦未举证证明在2006年8月19日诉讼时效期间届满之前以其他方式向娱乐公司主张权利，故至2007年1月22日XXXX办起诉要求娱乐公司承担保证责任的诉讼时效期间已经过，XXXX办丧失胜诉权，娱乐公司抗辩理由成立。三、关于装饰公司、房屋公司、娱乐公司是否存在人格混同及责任承担问题。XXXX办认为，装饰公司、房屋公司、娱乐公司虽为有限责任公司，却受同一实际控制人支配，没有独立财产和人格，装饰公司和房屋公司大量财产转移至娱乐公司名下，与娱乐公司形成财产混同和主体混同，娱乐公司和房屋公司应当对装饰公司债务承担连带责任。该院认为，装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，实际均为沈氏公司出资设立，沈XX作为三公司的董事长，对公司拥有绝对的控制权，沈XX对此本应依照诚实信用和权利不得滥用原则，严格遵守财产分离原则，尽力维护法人制度和公司利益。但本案中，沈XX无视三公司的独立人格，滥用对公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目；在未办理工商变更登记的情况下，将娱乐公司对装饰公司欠款7392万元和对房屋公司欠款 1086万元转为两公司对娱乐公司的投资款，且2003年以后装饰公司对娱乐公司的投资只有2795万元，装饰公司的3597万元投资款去向不明；将中国酒城项目的经营收益用于支付XX集团名下所有公司的房租、水电费、员工工资；将沈氏公司对房屋公司的投资用于支付中国酒城项目设计费；装饰公司、房屋公司、娱乐公司还共同为装饰公司贷款还本付息的情形均表明装饰公司、房屋公司、娱乐公司人格和财产持续发生混同。装饰公司、房屋公司、娱乐公司均认为对“流金岁月”及“茵梦湖”项目的资产享有处分权，以并不存在的XX集团名义向贷款人出具函件，致使贷款人也无法区分三者间的人格及财产。装饰公司、房屋公司、娱乐公司在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况，也是沈XX滥用控制权、公司人格混同的表现。装饰公司无法偿还到期大量债务，损害了贷款人的合法权益，沈XX以其对公司的控制权，利用公司独立人格来逃避债务，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，故装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任。对XXXX办该诉讼主张，该院予以支持。
综上，装饰公司对XXXX办负有到期债务拒不偿还，XXXX办要求装饰公司还本付息的诉讼请求应予支持。与中行XX支行签订的《最高额抵押合同》及《补充合同》系装饰公司、房屋公司、娱乐公司真实意思表示，且抵押财产“流金岁月”西餐厅和“茵梦湖”城市温泉商务套房的设备依法办理抵押登记手续，故对《借款合同》项下不能清偿的债务在最高额2200万元限额内，XXXX办有权对以上财产行使抵押权。《最高额抵押合同》及《补充合同》所涉其他抵押物“流金岁月”和“茵梦湖”的商标使用权、项目所在房屋及配套建筑使用权、改扩建与装饰工程，因不能作为抵押标的，抵押无效，故XXXX办要求对以上财产行使抵押权的诉讼主张不成立，该院不予支持。娱乐公司虽为本案所涉债务的连带责任保证人，XXXX办未在保证债权诉讼时效期间内进行催收，故对XXXX办要求娱乐公司承担保证责任的诉讼主张该院不予支持。房屋公司为本案所涉债务提供了连带责任保证，XXXX办亦在保证债权诉讼时效期间内进行催收，故房屋公司对装饰公司不能清偿的债务应承担连带清偿责任。装饰公司、房屋公司、娱乐公司人格和财产混同，娱乐公司和房屋公司应当对装饰公司债务承担连带清偿责任。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第六十条第一款、第八十条第一款、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《担保法》第十八条、第三十四条、第四十一条、第四十二条第(五)项、第五十三条之规定，判决如下：一、装饰公司自本判决生效之日起十日内偿还XXXX办借款本金 1986万元及利息(利息计算方法：截至 2004年5月17日利息为14 173 340．44元，自2006年5月17日起至2006年6月 25日债权转让之日止的利息按《借款合同》约定计算，债权转让后至款项付清之日止的利息按中国人民银行有关逾期利率的规定计算)；二、对装饰公司的上述债务在最高额2200万元限额内，XXXX办就建华会计师事务所出具的评(98)第14号、第 15号《资产评估报告书》所附“流金岁月”西餐厅和“茵梦湖”城市温泉商务套房的设备享有抵押权，并有权在其拍卖、变卖后的价款中优先受偿；三、房屋公司和娱乐公司对装饰公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回XXXX办其余诉讼请求。如果装饰公司、房屋公司和娱乐公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费109 870元，其他诉讼费21 974元，财产保全费110 260元，共计242 104元，由装饰公司负担 80 701．34元，房屋公司负担80 701．33元，娱乐公司负担80 701．33元。
装饰公司、房屋公司、娱乐公司均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。其共同的上诉主张和理由为：一审以“三被告在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况”认定本案三上诉人主体人格混同属错判。 1992年沈氏公司经批准注册成立房屋公司，注册资本300万美元，从事开发、建设、经营生产用房等项目，法定代表人沈XX。 1993年，沈氏公司经批准注册成立装饰公司，注册资本50万美元，从事各类建筑的装饰设计等项目，法定代表人沈XX。2005年由娱乐公司注资600万人民币，注册资本增至1032万元人民币。1995年，房屋公司、装饰公司两外资企业共同成立了娱乐公司，从事文娱、体育、餐饮等项目，法定代表人沈XX。房屋公司、装饰公司、娱乐公司三公司依法在工商局进行了企业法人的注册。三公司是沈氏公司投资成立，各自有各自的经营范围和各自的财务核算，始终以各自的独立法人从事各自经营范围项下的合法业务。三公司财务制度健全、独立，各公司之间的债权、债务是明确的，这从三公司每年的独立审计也可以说明各个公司之间是清晰独立的财务核算，各公司之间账务独立而有明确产权界限。因此三上诉人不存在人格混同的情形。对此，原始债权人、被上诉人XXXX办及一审判决中皆已认定。如若真以一审错判三上诉人系主体混同，本案原始债权人也就没有必要煞费苦心与三上诉人签订《债务重组协议》、《最高额抵押合同》、《借款合同》及以上合同延续形成的《保函》、《补充合同》、《还本付息计划书》。综上，一审查明的本案事实是真实的，但在依法认定本案时未能重视现存事实的本质、内在联系和潜在违法的因果必然。在发现各种证据中存在的瑕疵并认定协议中部分无效后，又以主体混同错判。
另外，装饰公司和房屋公司向本院上诉称：本案涉及的《债务重组协议》、《最高额抵押担保合同》、《借款合同》及《保函》、《最高额抵押担保合同补充合同》、《还本付息计划书》等，是本案原始债权人中国银行XX市分行为转嫁不良贷款，违背公平原则诱骗上诉人签订的无效合同。根据装饰公司与本案原始债权人签订的《债务重组协议》，已证明装饰公司无法如约偿还贷款，这是本案债权人当时明知的客观事实。对此银行本应核销不良贷款，但原始债权人以“现中行XX分行业务全部移交xx市xx大道支行”为由，反复诱骗其签订了上述合同，是本案原始债权人对上诉人装饰公司、房屋公司实施的显失公平的欺诈，上述合同是无效合同。
房屋公司还向本院上诉称：一、如上所述，既然《最高额抵押合同》、《补充合同》等协议无效，那么被上诉人XXXX办也就不享有“流金岁月”西餐厅和“茵梦湖”城市温泉商务套房的设备的抵押权。同时，根据《担保法》第四十一条、第四十二条的规定，以企业设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记。由于被上诉人XXXX办并没有对企业所有的动产分别进行抵押登记，而仅仅是对整个《补充合同》予以登记，因此被上诉人XXXX办对动产也即设备并不享有抵押权。二、本案所涉《保函》、《最高额抵押合同》、《补充合同》等协议是在显失公平，被欺诈的情形下签订的，属于无效，上诉人房屋公司无须承担保证责任。同时，原审法院仅以保证关系无法在催收公告中载明为由，认为罗列担保人即是对保证债权的催收，此观点是错误的。需强调的是：被上诉人XXXX办登报发布催收公告，其依据是“担保合同编号”--中XX分抵字99第001号，这是一个抵押合同，而不是保证合同。并且发布催收公告报纸的抬头是“根据下列借款合同和担保合同，请下列各债权的借款人和相应担保人……”，由此可以看出被上诉人XXXX办的意思表示是有根据的，法院在此不得作出任意或扩大的解释，因此被上诉人XXXX办发布催收公告并不能够引起保证责任诉讼时效的中断，基于保证责任诉讼时效的经过，上诉人房屋公司也无须承担保证责任。
综上，三上诉人均请求：依法撤销原审判决第一、二、三项判决，维持第四项判决；一、二审诉讼费用由被上诉人XXXX办承担。
被上诉人XXXX办对装饰公司、房屋公司、娱乐公司的共同上诉主张和理由答辩称：三上诉人法人人格持续混同，具体到涉案债权，三上诉人明确构成借款人身份的混同、构成共同债务人的关系。三上诉人的上述持续与具体的混同，严重损害了债权人的合法权益。一审判决三上诉人对涉案债权承担连带清偿责任，事实清楚，证据充分，适用法律正确。
另外，被上诉人XXXX办针对装饰公司和房屋公司的上诉主张和理由答辩称：《债务重组协议》、《最高额抵押合同》、《借款合同》、《保函》等法律文书由各方当事人盖章、签字，是各方当事人真实意思表示，并无《合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，已经合法成立并生效，对各方当事人具有法律约束力。一审中，三上诉人对于上述合同、承诺的效力以及已经部分履行的事实都是认可的。上诉人所谓的XX中行的诱骗行为是根本不存在的。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。
被上诉人XXXX办针对房屋公司关于抵押权和保证责任的上诉主张和理由答辩称：第一，XXXX办的《催收公告》导致房屋公司保证债务诉讼时效期间的中断，房屋公司应当就装饰公司对被上诉人XXXX办的债务继续承担连带清偿责任。第二，装饰公司、房屋公司将“流金岁月”西餐厅“茵梦湖”城市温泉商务套房的全部设备等抵押给被上诉人的《最高额抵押合同》及其《补充合同》等是三上诉人真实意思表示，已经合法成立并生效，对三上诉人具有法律约束力；抵押已经办理了《担保法》要求的登记手续，被上诉人对上述设备享有抵押权。
综上所述，上诉人装饰公司、房屋公司、娱乐公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应当全部予以驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当全部予以维持。
本案二审期间，上诉人房屋公司向本院提交了《请求司法鉴定申请书》，请求对原审法院已认定的房屋公司于2004年5月17日和2004年8月19日公章签收的名为《催促尽快偿还贷款本息通知书》和《担保权利转让通知》两份文件的真实性进行司法鉴定。经查，在原审中包括房屋公司在内的本案三上诉人，对该两份文件的真实性均无异议。二审中上诉人房屋公司也没有举出足以否定上述两份文件真实性的证据。因此，对上诉人房屋公司要求鉴定的申请本院不予采纳。
对原审查明的事实，本院予以确认。
本院经审理认为：根据本案当事人的上诉理由和答辩的意见，涉案《债务重组协议》、《最高额抵押合同》、《借款合同》、《保函》等相关协议是否合法有效，装饰公司、房屋公司、娱乐公司是否存在人格混同以及XXXX办对动产也即设备是否享有抵押权和房屋公司应否承担保证责任是本案当事人争议的焦点问题。
一、关于《债务重组协议》、《最高额抵押合同》、《借款合同》、《保函》等相关协议是否合法有效的问题。首先，上述有关协议的签订系当事人双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且无《合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，上述有关合同及协议合法有效，对双方当事人具有法律约束力。其次，在原审中，三上诉人对《债务重组协议》、《最高额抵押合同》、《借款合同》、《保函》等相关协议的效力以及部分履行的事实均予认可，二审中装饰公司和房屋公司亦没有举证证明上述有关协议存在无效的情形。因此，上诉人装饰公司和房屋公司认为中行XX支行存在诱骗行为，本案所涉《最高额抵押合同》、《补充合同》、《保函》等协议是在显失公平，被欺诈的情形下签订的，属于无效的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于装饰公司、房屋公司、娱乐公司是否存在人格混同的问题。根据原审查明的本案事实，装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，均为关联公司，实际均为沈氏公司出资设立，沈XX作为公司的董事长，同时身兼三公司的法定代表人，其利用对三公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目；在未办理工商变更登记的情况下，将娱乐公司对装饰公司欠款7392万元和对房屋公司欠款1086万元转为两公司对娱乐公司的投资款，且2003年以后装饰公司对娱乐公司的投资只有2795万元，装饰公司的3597万元投资款去向不明；并将中国酒城项目的经营收益用于支付所谓XX集团名下所有公司的房租、水电费、员工工资；将沈氏公司对房屋公司的投资用于支付中国酒城项目设计费；装饰公司、房屋公司、娱乐公司还共同为装饰公司贷款还本付息，装饰公司、房屋公司、娱乐公司均认为对“流金岁月”及“茵梦湖”项目的资产享有处分权，以并不存在的XX集团名义向贷款人出具函件，致使贷款人也无法区分三者间的人员及财产。装饰公司、房屋公司、娱乐公司还存在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况。上述事实表明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司表面上是彼此独立的公司，但各公司之间已实际构成了人格混同。其行为，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益。因此，原审法院判令装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。
三、关于XXXX办对动产也即设备是否享有抵押权的问题。本案所涉《债务重组协议》和《保函》中，装饰公司、房屋公司、娱乐公司均表示用“山东名商会所”项目中“流金岁月”西餐厅和“茵梦湖”城市温泉商务套房的经营使用权、全部资产及其他相关权益作为装饰公司借款的抵押物，故在中行XX支行与装饰公司《借款合同》签订以前，娱乐公司已有承诺用其所属财产设立抵押的意思表示。装饰公司、房屋公司、娱乐公司的法定代表人均为沈XX，且签订《最高额抵押合同》及《补充合同》的装饰公司和房屋公司系娱乐公司全体股东，故装饰公司、房屋公司将娱乐公司所属财产进行抵押，娱乐公司应当是明知的。故在娱乐公司未作出否认意思表示的情况下，应视为同意对其所属财产进行处分。本案中，双方签订前述抵押合同后，将《补充合同》在山东省工商行政管理局予以登记。《资产评估报告书》所附设备清单为《补充合同》附件，对《补充合同》登记即是对合同附件中设备的登记，故本案的相关设备抵押履行了法定登记手续，符合《担保法》第四十二条“……以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门”的规定，XXXX办对该抵押物依法享有抵押权。因此，上诉人房屋公司认为《补充合同》登记不是对抵押物登记，被上诉人XXXX办对动产也即设备不享有抵押权的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于房屋公司应否承担保证责任的问题。中行XX支行于2004年5月17日发出的《催促尽快履行担保责任通知书》中，房屋公司明确承诺对装饰公司借款承担连带保证责任，保证担保关系自此成立。XXXX办受让涉案债权后，中行XX支行于2004年8月19日向房屋公司又发出《担保权利转让通知》，房屋公司予以签收的行为引起保证债权诉讼时效中断。2006年6月17日XXXX办登报发布催收公告并在催收公告的担保合同一栏中列有房屋公司，应视为对房屋公司主张了担保债权，也即保证债权诉讼时效期间于2006年 6月17日再次中断，故2007年1月22日XXXX办向原审法院起诉要求房屋公司承担保证责任的诉讼时效期间未经过。因此，对于房屋公司在作出特别承诺后以债权人XXXX办行使保证请求权逾期为由否认其允诺的效力并据此要求免责的理由，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费及财产保全费，按一审判决执行；二审案件受理费659 220元，由上诉人山东XX装饰工程有限公司、山东XX房屋开发有限公司、山东XX娱乐有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴XX
审 判 员 朱XX
审 判 员 宫XX
二00八年九月三日
书 记 员 张XX
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