【案情】

陆某于2008年3月24日向韩某借款30000元，并出具了一份借据给韩某，肖某作为保证人在该借据上签名。借据中约定：若陆某到期不能履行债务时，由保证人承担保证责任。借款到期后，陆某一直未还。为此，韩某起诉要求陆某与肖某偿还借款30000元。

分歧

在本案中，肖某作为保证人，与韩某约定陆某到期不能履行债务时，由保证人承担保证责任，该保证为一般保证。针对本案债务人与保证人是否能作为共同被告存在不同意见。

第一种意见认为在连带责任保证中，保证人与债务人是共同诉讼人，而在一般保证中不能将债务人与保证人在诉讼中列为共同被告。因为在诉讼程序上将一般保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼，侵害了保证人的先诉抗辩权。因此，应先审理债权人起诉债务人的债务纠纷，待在审判之后并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时，再审理债权人与一般保证人的保证纠纷。

第二种意见认为在一般保证中，人民法院可以将一般保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼，这样可以减少债权人的诉讼成本，提高诉讼效率，符合诉讼效益原则。

【评析】

先诉抗辩权是指在一般保证中，保证人在债务人以其财产清偿债务之前，享有的拒绝对债权人清偿的权利。先诉抗辩权只能在一般保证中行使，而对连带责任保证人来说则不存在先诉抗辩权。这种一般保证人所专属的抗辩权，基于一般保证合同的相对独立性而产生，由一般保证人直接取得和专门享有的对抗债权人之请求权的一种抗辩权。为此，《中华人民共和国担保法》第十七条第二款有明确规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第５３条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”

笔者认为，此意见并未区分一般保证与连带责任保证。在一般保证中，保证合同之诉与主合同之诉并非必要的共同诉讼，人民法院不能强行将一般保证人与债务人列为共同被告。但是，如果债权人就是同时起诉债务人与一般保证人，若基于先诉抗辩权而一味不将其列为共同诉讼人，无疑会加大债权人的诉讼成本，无故增加诉累。一般保证人是享有先诉抗辩权，但将一般保证人列为被告并判定其承担责任与先诉抗辩权并不矛盾，到对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行债务之时，方由一般保证人承担责任。在此之前不会导致一般保证人承担责任，主要是由于一般保证人的先诉抗辩权在起作用。

对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”将保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼，而通过在判决中明确一般保证人的先诉抗辩权，笔者认为，这样做，即可既做到保证诉讼效率，又能有效防止对一般保证人造成损害。

所以在本案中，人民法院可以将债务人陆某与一般保证人肖某在诉讼中列为共同被告，但应当在判决中明确在对陆某的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由肖某承担保证责任。