【案情】

2009年10月18日原告李琴与被告刘伟签订了一份《认购合同》，合同约定：认购方李琴于2009年10月18日认购被告所有的“永胜花苑”一栋二层住宅，面积约305.93平方米，每平方米1500元。……本认购合同自签字盖章后生效。签字当日认购方先付现金5万元给出卖方，在12月底前再付5万元，出卖方在2011年6月前办理正规手续，如出卖方反悔不出售该房，到时需10万元双倍退款；如认购方到时不按正规手续办理，出卖方有权不返还认购方所交纳的10万元定金。2009年10月18日即签定合同当日，原告即交付了5万元给被告，被告出具了收条给原告，收条上明确写明收到原告定金5万元。2009年12月底原告未按约定交纳第二批定金5万元。2010年3月原告向被告要求交纳5万元，被告拒收。后原告要求被告与其签定商品房预售合同，被告认为原告不讲信用，不同意将该房卖给原告（此时市场房价每平方米已涨至2500余元），原告遂诉至法院，要求被告双倍返还购房款定金10万元。

【分岐】

就此案的处理，存在三种意见。

一种意见认为，原告违约在先，按约定原告未在2009年12月底向被告交纳第二批定金，根据定金罚则，原告无权要求被告返还已交纳的5万元定金。

第二种意见认为，该案属商品房买卖合同，合同中双方约定的定金数额及支付方式，只是该合同的组成部分，即定金条款。原告交纳了5万元定金，被告也接受了5万元，应认定该案定金数额已由约定的10万元定金变更为5万元。而原告在交纳了5万元定金后，被告不同意出售该房，被告违约，应双倍返还原告定金10万元。

第三种意见认为，该认购合同实为定金合同，因定金合同可约定给付期限，本案中，原、被告双方约定由原告分二批付给被告定金10万元，即签订合同当日交付定金5万元，2009年12月底再交付5万元，现原告只给付了第一批定金5万元，故该定金合同未生效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，故被告应返还已收原告的5万元的定金。

【管析】

原文笔者同意第二种意见。其理由是：“ 1、该案中定金支付是否变更问题。该案中定金支付已经发生变更。在商品房屋买卖合同中，原被告双方约定，签字当日起订购方先付现金5万元给出卖方，在12月底前再支付5万元。2009年10月18日，即合同签订当日，原告支付了被告定金5万元，被告出具了收条给原告，收条上也载明了收到原告定金5万元。2009年12月底原告未按约定交纳剩下的5万元，被告从2010年1月至2月在长达两个多月的时间里，被告未催促原告缴纳第二批定金5万元，应视为对原告只缴纳第一批定金5万元未提出异议。直到2010年3月，原告向被告缴纳5万元时被告才表示拒收，因此可以认定该合同中的定金条款已发生变更，即由原被告在先约定的分2批缴纳的定金10万元，变更为5万元。由于定金条款是实践性条款，原告已缴纳了5万元定金，故该商品房买卖合同中的定金条款已经生效。2、该案应运用定金罚则。定金责任是当事人在订立合同时为确保债务履行而预先设定的，从定金制度的设置目的上看，其出发点和最终目的是维护非违约方的合同利益，从而保障合同的顺利履行。从本案来看，如前所述，合同定金条款已经生效，而被告拒绝将房屋卖给被告，说明被告不履行合同，致使原告基于该合同所产生的期待利益完全丧失，订立合同的目的不能达到，被告构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，因一方根本违约，导致另一方订立合同的目的无法实现，应适用定金罚则。同时，原被告双方在签订商品房买卖合同时的房价为每平方米1500元，而至被告拒绝将房屋卖给被告时，房价已经涨至每平方米2500元，该房屋净增价值30多万元，从公平原则考虑，被告双倍返还订金10万元，合乎情理，也合乎法理。”

本文笔者不赞同原文笔者的观点，也不同意原文分歧部分的三种不同意见。本文笔者认为该案的定金合同部分有效，即原告已经缴纳了5万元定金，被告收下也予以了认可则该部分定金合同已经生效。后原告未按合同约定交付第二批定金，则可判定原告违约，须承担违约责任，原告第一批交付的定金被告可依法不予返还。理由如下：

一、合同双方当事人订立定金合同是为了保证主合同的顺利履行，一旦双方当事人签订的定金合同生效，则说明双方都愿意承担因定金合同或主合同不能履行所应承担的违约惩罚性责任。在该案中，双方当事人都同意签订定金合同来保证主合同的顺利履行，且约定了定金交付期限。既然定金合同经双方当事人协商一致予以了确定，该定金合同也不违反法律的强制性规定，则该合同对双方当事人都有法律的约束力，义务履行方须积极地履行自己的义务。而在该案中，原告对定金合同只履行了部分义务。

二、《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”在该案中，原告只按约定交付了一半的定金，剩下的一半未交付，且被告收受了该5万元定金，则该5万元定金对双方当事人都有约束力。定金合同是一个整体，原告虽履行了部分定金义务，但剩余部分却不按约定支付。从原告此行为可知，原告存在着主动违约的行为，且须承担违约所引起的责任。因此，被告可对原告适用定金罚则，即该5万元定金可不予归还，这是对被告违约的惩罚，合法合理。

三、该案的先义务履行方是原告，原告须按定金合同的约定积极地履行自己的义务。而定金合同为实践性合同，与代理权的追认不同，定金给付方须积极地给付定金，这是定金给付方的法定义务，未按约定给付定金则主合同不生效，给付定金后未按主合同约定履行义务，则要承担惩罚性责任。原文笔者认为“被告未催促原告缴纳第二批定金5万元，应视为对原告只缴纳第一批定金5万元未提出异议”，这是有违法律规定，无形的给被告设定了义务，于理不合。其实，该案的被告没有义务去催告原告履行义务，法律也未予以规定，履行按时给付定金是原告的法定义务，而原告却明知而不去积极履行，说明其有主动违约的意识表示。如若此时还判定被告未经催告义务应承担责任，这显然有违合同法律精神，颠倒义务履行责任，于法于理不合。故原文笔者的理由是有失偏颇的。

综上，本文笔者认为原文笔者的观点及理由是不正确的，该案原告未按约定履行自己的义务，应承担惩罚性责任，被告收受原告的5万元定金适用定金罚则，被告可不予以返还。

作者：江西省泰和县人民法院 黄光发