2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的中华人民共和国刑法修正案（七）第十四条将刑法第三百九十五条第一款修改为：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”此次修订，对巨额财产来源不明罪的量刑作了进一步加重，将最高刑期提高到十年，是原先的整两倍，可见党和国家对惩治贪污腐败的决心与力度。
在国外，最早设立巨额财产来源不明罪的是印度和巴基斯坦。1947年印度和巴基斯坦在各自的《防止腐败法》中规定：“公务员拥有不能满意解释来源的与其公开收入不相符合的财物构成刑事不良罪。”到了70年代有印度、巴基斯坦、英国、新加坡、香港等10个国家与地区在法律上规定了巨额财产来源不明罪，以此作为治贪的猛药。特别是新加坡、香港运用这一法律武器，再加上强有力的反贪机构，在惩治官员腐败上取得了好效果。

在我国巨额财产来源不明罪是刑法中一个年轻罪名，是随着公务员制度逐步完备，适应现代化反贪污贿赂的需要而设立的。1982年，全国人大常委会法制委员会起草了《关于惩治贪污、受贿罪的补充规定（草案）》第5条规定了巨额财产来源不明罪，并在同年全国政法工作会议期间向各地公、检、法负责同志征求意见时，很多同志认为这一规定大得人心，应尽快加以实施，但是由于当时《补充规定（草案）》有些问题把握不很大，还缺乏必要的判例作依据，加上全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》和中共中央、国务院《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》都刚公布不久，如当时又公布《补充规定》，容易使人觉得法律修订频繁，缺乏稳定性。因此当时把《补充规定（草案）》发给各地作为内部规定参照执行。1988年。人民群众对少数国家工作人员巨额财产来源不明，生活奢侈深恶痛绝，强烈要求党和国家采取有力措施惩治这一腐败现象。顺应当时人民群众的愿望，1月21日，第六届人大常委会第二十四次会议正式通过了《关于惩治贪污、贿赂罪的补充规定》，从而将巨额财产来源不明罪作为一个新罪列入刑事法规之中。1997年3月14日修订后的刑法第395条第1款正式确认了巨额财产来源不明罪，该条第1款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期限徒刑或拘役，财产的差额部分予以追缴。

巨额财产来源不明罪在我国存在颇多争议，我们就从这些争议中来探讨其现实境遇及对策。

一、巨额财产来源不明罪量刑多少才适当？

这次修改巨额财产来源不明罪的处罚力度，是应对了不少人认为，该罪名量刑太低，刑罚过轻，容易成为某些严重贪污贿赂犯罪嫌疑人的“避罪港”，而且还有“鼓励”犯罪分子不交代的嫌疑。我们从社会的角度去看这个问题的时候，会发现老百姓对现在巨额财产来源不明这个罪的定罪，老百姓都认为过低，我觉得这里面有理由，为什么，第一，我们现在所曝光的案子里面，巨额财产来源不明罪很少是单独设立的，一般是跟贪污受贿罪连在一起的，所以老百姓在逻辑上、在情理上有理由来相信你这点钱或是贪污来的，或是受贿来的，只不过是现在拿不到证据，这是第一。第二，现在老百姓也能够从常理上来理解，也就是说你那么大一块，几百万甚至几千万财产来源不明，客观给社会，给社会秩序，法律工作带来的损失是跟贪污受贿是一样的。

巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪巨额财产来源不明罪与贪污罪和受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的罪名有着自己的犯罪构成。首先，贪污罪和受贿罪的犯罪主体的范围要比巨额财产来源不明罪大一些，除国家机关工作人员，还包括国有公司、企业、事业单位其他经手管理公共财产的人员和其他依法从事公务的人员。在犯罪的客观方面，巨额财产来源不明罪只要求行为人拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人不能说明、司法机关又不能查明其来源的即可。也就是说，行为人拥有的来源不明的巨额财产既可能是来自于贪污、受贿，也可能是来自于走私、贩毒、盗窃、诈骗等等行为，这些都不影响构成巨额财产来源不明罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、三百八十六条和三百九十五条第一款和最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，贪污受贿罪的立案标准是五千元（特殊情况下是四千元），巨额财产来源不明罪的立案标准是三十万元；犯贪污受贿罪，数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；巨额财产来源不明罪处五年以下有期徒刑或者拘役，差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，财产的差额部分予以追缴。两种犯罪都是以涉案金额作为主要量刑依据，犯罪金额的来源推定相同。巨额财产来源不明罪的犯罪构成与一般犯罪的犯罪构成的最大的区别在于：其犯罪过程是推定的，只要犯罪嫌疑人不能说明其巨大差额财产或支出的合法性，即推定其有罪。这种立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查技术手段的欠缺，司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。

我认为如果把量刑定得很高，形式上看有利于反腐败，实际上可能导致司法机关更不愿意去查了。只要把你的财产和个人收入查出来，列出来。不说出来就按照贪污受贿来处罚，这样更省事。巨额财产来源不明罪涉及的行为和真正使用贪贿受贿手段获取非法收入还是有差别的，如果同刑的话，可能更不利于司法机关查出真正的犯罪状况。从量刑的轻重来看，不宜提得很高。因为司法机关没有足够的证据来证明犯罪嫌疑人的这些财产的来源是非法的，而只是因为犯罪嫌疑人没有履行说明该财产来源的义务而被“推断”为非法收入的，所以说，把其最高刑期设定为10年就足够了。既加重了对这类犯罪的惩处，在量刑上又与贪污贿赂犯罪有所差别。同时为了限制法官的自由裁量权，还应当由轻到重分档设置巨额财产来源不明罪的法定刑。

二、巨额财产来源不明罪在立法技术上是否违背“无罪推定、疑罪从无”的诉讼原则？

该罪中的规定与“无罪推定、疑罪从无”的诉讼原则不相符。我国现确定的刑事法律制度是根据刑法的目的和任务并结合建国以来的司法实践，在吸取各国刑事制度的先进方面后，从而确立了无罪推定，疑罪从无的原则，这说明了我国刑事司法的文明和进步，反映了我国的法制环境在不断得到改善，为我国现诉讼原则中增添了光辉的一页。然而根据对巨额财产来源不明罪的规定，可以看出对这一犯罪的诉讼操作却是有罪推定，疑罪从有的原则，因为公诉机关只要认为犯罪嫌疑人的收入状况相差巨额，而无需证明该收入来源是否合法，就认定该收入来源是非法的，据此推定出犯罪嫌疑人有罪的结论，这就与无罪推定，疑罪从无的原则是明显不相符的。根据无罪推定，疑罪从无的原则，公诉机关如指控犯罪嫌疑人的有罪，就必须举出犯罪嫌疑人有罪的证据，即举出收入来源不合法的证据，如果搜集不到这方面的证据予以证明，凭什么认定其收入来源不合法？在无法证明是非法收入还是合法收入的情况下，又怎么能够认定有罪？在此情况下，依据现代诉讼原则只能按无罪推定操作，而不应按疑罪从有运作，否则就违背了无罪推定，疑罪从无原则，扰乱了我国的诉讼制度，是现代诉讼文明的倒退。

1997年刑法对巨额财产来源不明罪“说明”的要求是：“本人不能说明其来源是合法的”，没有具体规定“说明”的程度，仅规定“说明”即可，没有要求给出“令人满意的”、“合理的”解释或者说明，造成了司法实践中具体操作标准的混乱。在说明的内容上，立法上要求“说明其来源是合法的”，但从本罪的客观方面来看，“说明合法”并无必要，如果行为人能够说明财产来源是非法，并且查证属实的，同样也不能以巨额财产来源不明罪追究行为人的刑事责任，而应该按财产非法来源的性质进行处罚。实践中几乎很少有犯罪嫌疑人不能“说明”的情况。在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的，如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的。对此,侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁，这明显是有背于立法者的本意。

对比1997年刑法，刑法修正案（七）对巨额财产来源不明罪规定还有两处相当重要的修改：其一是将“不能说明其来源是合法的”修改为“不能说明来源的”，去掉了“合法”二字，依据文义，应该可以理解为对犯罪嫌疑人在履行说明义务是所必须达到的说明程度作了重大调整，似乎是降低了对说明程度的要求，或许如此规定乃是对无罪推定原则一定程度上的回归与衡平？其二是将“本人不能说明”修改为“不能说明”， 去掉了“本人”二字，依据文义，似乎可以理解为对犯罪嫌疑人在履行说明义务是可以有其他人（比如其配偶、原秘书等）帮助其说明而不仅限于由其本人进行说明。

关于“说明”的必要性，立法规定的是“可以”责令说明，带有很大的随意性，赋予办案人员太大的自由裁量权，难以形成一个统一的标准。办案程序的设计上也存在缺陷，如没有规定“无法解释财产来源”这一事实本身可否作为定案的证据；没有明确规定拒绝那些机关的责令说明可以构成犯罪；没有规定行为人作出说明或者解释的时间等，直接影响责任的追究。

为解决这个问题，我认为应当出台相应的配套法律，如“公务员财产申报法”等，事先设定公务人员负有如实申报个人及家庭财产的义务，办案人员才有权责令犯罪嫌疑人在法定时间内履行说明义务，不能说明的，则违背这一法定义务而获罪。

三、家庭成员能否构成巨额财产来源不明罪的共犯？

在现实生活中，一些国家工作人员的配偶、子女等近亲属，以及其他与其关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用其职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。此外，一些已离职的国家工作人员，利用其在职时的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或收受财物。这些“影响力交易”行为都具有明显的“钱权交易”特征。

实践中，被责令说明财产来源的国家工作人员的家属可能是国家工作人员，也可能不是国家工作人员。对非国家工作人员的，一律不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。理由是：巨额财产来源不明罪是职务犯罪，构成本罪的主体必须是国家工作人员且必须是从事公务之人，并且主观上明知财产来源不合法而故意占有和使用，案发后，又不履行“说明”义务，故意拒不说明财产的真实来源，或有意编造财产来源的合法途径。而非国家工作人员没有义务向司法机关说明巨额财产的来源途径，以及解释财产的合法性，因此，他们不能构成巨额财产来源不明罪的共犯。但应当指出的是，如果家庭成员明知财产来源非法，又与相关证人串供、藏匿、转移有关犯罪证据和巨额财产，情节严重的，可以构成包庇罪和窝赃罪，但仍不能以巨额财产来源不明罪共犯论处。因为他们实施上述行为的目的是为了掩盖国家工作人员的犯罪行为而不是为了掩盖巨额财产真实来源。

家庭成员是国家工作人员的，应责令其说明自己知道的家庭财产的来源，但是否构成巨额财产来源不明罪，不能一概而论，仍应区别情况，作出不同的处理。如宋某夫妇均为国家工作人员，丈夫宋某平时从不过问家庭事务，本人的收入均交由妻子保管使用，对妻子的收入也不关心。当司法机关发现其家庭财产和支出明显超过合法收入时，不仅宋某有义务说明其交给妻子保管的收入的来源，其妻也有义务向司法机关说明其本人的收入来源及家庭支出情况。妻子能够说明其本人收入来源合法，但不能说明丈夫交其保管的财产来源的，不能认定妻子有罪；反之，妻子不能说明自己收入来源的或拒不说明其应知的家庭收入来源的，应认为其构成巨额财产来源不明罪。

四、巨额财产来源不明罪的犯罪金额如何计算？

司法实践中，侦查机关在办理巨额财产来源不明案时，普遍的做法是，都没有将贪渎人员的日常消费、挥霍掉但又说不明白的金额算入"巨额财产来源不明"中。例如，原云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司董事长、总裁褚时健案发时，被检方从多处房产中扣押、冻结其货币、黄金制品、房屋等财产，折合人民币共521万元，港币62万元。褚时健能说明其合法收入来源经查证属实的为人民币118万元。其余财产都不能说明其合法来源。检方提供了扣押的存款单18份，黄金制品82件，"劳力士"金表2块，港币23万元，人民币92000元，商品房4套的照片、购房协议、付款凭证及房产价值鉴定书，以及证人证言等证据。很明显，褚时健日常消费的金额未计算进来。如果涉案人员被认定的来源不明的财产高达上千万，几十万元的消费金额未算入，并不影响整体量刑;但如果其来源不明财产有20多万元，或者刚够立案标准的30万元，那么大约10万元的消费金额就涉及罪与非罪的问题了;当然，如果日常开支很大，比如有的被告人犯案时已近60岁，几十年来，家庭开支的数额不是一笔小数，会影响巨额财产来源不明罪的定罪数额，也将直接关系到对被告人的量刑轻重问题。

防止贪渎的犯罪分子逃避法律的惩罚，真正做到罪责刑相适应。我认为还是要完善官员财产申报制度，在涉嫌贪污贿赂而不能取得证据时，通过财产申报制度而计算出的非法收入本身可以作为起诉或追诉的依据。

实践中司法机关虽然严格依法定罪量刑，但不能避免民众的指责。如：安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年，肖、胡二人一个死缓、一个无期，在明文规定的条文面前全身而退。对这种情况，有人认为办案者审查不彻底，执行的是“穷寇勿追”战略；有人则直截了当地批评巨额财产来源不明罪的立法效果，在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款，保护条款。同时，该罪在实践中倍受指责还有另一方面原因，即：自设立以来，该罪作为一个独立的罪名，几乎没有单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，几乎没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上，腐败分子正在享受着巨额财财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处：无论贪污受贿多少，只要手段高明，不留下贪污受贿的蛛丝马迹，最终即使巨额财产被发现，也只能是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。

我国必须尽快建立完善惩治巨额财产来源不明罪的配套制度，才能更好地发挥巨额财产来源不明罪的应有作用。国家立法机关应尽快制定国家工作人员特别是领导干部的财产申报公开法，就财产申报人员范围、财产申报时间、申报财产范围、财产申报方式、财产申报责任、财产申报监督与调查等作出全面周详的规定。一旦我们对党政官员财产收入情况的监控机制高度健全并且正常运转起来，任何官员只要拥有超过其合法收入之外的财富都难以掩藏，都面临法律追究，巨额财产来源不明罪的威力就会得到充分发挥。目前腐败行为之所以层出不穷且金额屡创新高，其中一个关键原因其实可归咎于“官员财产申报制度”的付之阙如。因为如若没有官员财产申报制度，我们就没有办法恰当切割官员合法财产与非法财产的界限，直接导致“巨额财产来源不明罪”量刑上的犹疑，使这项独立罪名无法有效宰制官员的贪欲，更使得纪检监察部门事先无法密切追踪官员财产的异常，非要等到“东窗事发”才能被动跟进。我们也不排除，在官员财产暗处运行的情势下，不知道有多少劣行昭彰的贪腐官员逍遥法外。如此，“巨额财产来源不明罪”难免会逐渐沦为“纸老虎”。

毫无疑问，“官员财产申报制度”与“巨额财产来源不明罪”不可分割。仅仅执着于后者的建设，却对培植其合法性和合理性的前者长期束之高阁，从一开始就注定了“巨额财产来源不明罪”的尴尬地位。

我认为真正要解决人们对巨额财产来源不明罪的巨大争议，从根本要就要预防职务犯罪的发生。官员的权力必须要得到限制，官员的行为必须受到监督。历数我国贪官，大多数不是单位一把手，就是某一业务领域的主要负责人。权力的过度集中，监督体制形同虚设，也使得职务犯罪金额不断刷新：红塔集团董事长褚时健等嫡系 1.8亿；湖北省政府驻港办事处原主任金鉴培 1.88亿；中共重庆市委常委、宣传部长张宗海等 2亿；广东中山市实业发展公司负责人陈满雄夫妇 4.2亿；中银开平支行行长余振东等 40亿。与他们相比，早已作古的成克杰(4000万)、李乘龙(900万)、胡长清(600万)岂不“冤死”？这时我们会想起贝卡里亚的那句名言，即“刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵犯公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”

我前面多次提到要建立和完善的“官员财产申报制度”再也不能象《党政机关县处级以上领导干部收入申报的规定》那般不痛不痒。在我的设想中，公务员应当是一种特种职业，从事这一职业的人应当都是“透明人”，他的收入、言行必须暴露在公众面前，受公众监督。公务员必须如实申报自已的财产乃至于家庭财产，如有违反即开除出公务员队伍。不必再等到国家损失了40个亿之后，再去争议多少是贪污，多少是受贿，多少又是巨额财产来源不明，也不必担心贪官们能携款外逃不了。也只有在建立严格和完善的官员财产申报制度之后，才能谈什么高薪养廉。

也许有一天，巨额财产来源不明罪这一令人尴尬的罪名不再出现在刑法中，我国官员财产申报制度不再是我个人乌托邦式的猜想。

作者：韦选龙