如何认定“劳动争议发生之日”？时效如何计算？这在劳动争议纠纷案件的审判实践中存在很大的争议，各地甚至相同法院的不同合议庭的意见都截然不同。在此，笔者想通过自己审理劳动争议案的经验和法律规定、法理原则来谈一下自己的看法。
对于如何认定“劳动争议发生之日”这个问题，《劳动争议解释二》[1]规定的“送达书面解除劳动关系的通知之日”是不很科学的，虽然为了救济和维护弱势群体劳动者的利益的出发点很不错。尽管以前有《企业职工奖惩条例》对用人单位和劳动者的关系成立和解除作出严格的规定，但在法制极不健全、人们和国家法律意识都相对淡薄的过去，谁会去根据严格的规定对自己主动离开单位的劳动者作什么处理？走就走呗。劳动者离开用人单位后，他自己也默认与原来的用人单位扯不上任何关系了。然而，《劳动争议解释二》出台后，真是平地激起三尺浪，看见有补偿、补交社会保险，原来默认与单位再没任何瓜葛的劳动者也认为：“既然法律规定给我钱，我为什么不要？”劳动争议纠纷案件于是急速上升、很多传统企业面临交不起社会保险、补偿不起过去职工经济要求的窘境，濒临倒闭……所以，对于劳动争议发生之日确立为“送达书面解除劳动关系的通知之日”，在很多地方因为负面效应过大，已不敢再坚持。

那么“主张权利之日”是回单位反映之日，还是申请劳动争议仲裁之时？这是标准很不好把握的一个问题，也是劳动争议纠纷案件审判实践中争议最大的问题。但是笔者认为，根据“主张权利”的语法定义和学理阐释，主张权利就是向责任人提出请求。在劳动争议纠纷案件，虽然申请劳动仲裁是劳动者主张权利的一种方法，但是我们知道，走到申请仲裁和诉讼的地步，都是因为用人单位不肯满足劳动者的权利请求所致，所以，在申请仲裁之前，劳动者一定曾经向用人单位主张过权利，这个时间就应当认定为主张权利之日。

及至《劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日出台实施，对于劳动争议何时发生，其明确界定为“劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日”。那么是否所有的案件都适用这个规定来认定劳动争议发生之日？根据“法不溯及既往”的法理原则，笔者认为，只有在2008年5月1日后收案的劳动争议纠纷案件（不算以前收案的，正在审理当中的一审案件或二审案件），才能适用这个规定。

然而，同样是根据“法不溯及既往”原则，有人提出：《劳动争议调解仲裁法》是后面实施的法律，能对以前存在的劳动争议纠纷进行界定吗？如果能，这不是明显违背“法不溯及既往”原则吗？问得好！但笔者认为，“法不溯及既往”针对的应是实体法而不是程序法，程序法都是针对所有在解决纠纷中遇到的问题而制定完善的，《劳动争议调解仲裁法》就是针对劳动仲裁、法院审理劳动争议纠纷案件出现的问题应然而生的，其自然可以界定“劳动争议发生之日”。而且，2008年9月18日公布实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十七条的规定更印证了笔者的说法——劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。

综上所述，对于何为“劳动争议发生之日”就应当明确：在《劳动争议调解仲裁法》实施前收案的案件，应当依照《劳动争议解释二》的规定，认定为“送达书面解除劳动关系的通知或劳动者主张权利之日”；2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》实施后收案的案件，应当依照该法的规定，认定为“劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日”。

明确了劳动争议发生之日，还要明确一个申请仲裁期限的问题，这涉及到劳动纠纷争议案件的诉讼时效，也不是很简单的问题。依笔者的见解，在《劳动争议调解仲裁法》实施前收案的案件，都应当适用《劳动法》60天的规定，即在没有诉讼时效中断、中止事由的情况下，劳动者都应当在劳动争议发生后60天申请劳动争议仲裁，超期申请的，不管劳动争议仲裁机关是否受理，案件起诉到法院的，法院都应当一律驳回其诉讼请求。在2008年5月1日后收案的劳动争议纠纷案件，只要有证据证明劳动者知道或者应当知道自己的劳动权利被侵犯的，劳动者必须从该日起1年内申请劳动争议仲裁，在没有诉讼时效中断、中止事由的情况下，超期申请的，不管劳动争议仲裁机关是否受理，案件起诉到法院的，法院也应当一律驳回其诉讼请求。

当然，对于劳动权利被侵犯的劳动者还分两种：与用人单位已经不存在事实劳动、单位和劳动者以前都默认彼此不再相关的、彼此之间再没有任何权利义务发生的劳动者，不管其请求享受何种劳动权利之一（例如帮补交社会保险），只要用人单位不再满足，就应当认定单位侵犯了其全部劳动权利——即不再承认彼此之间还存在劳动关系（换言之，就是用人单位事实上解除了雨劳动者的劳动关系）；与单位还存在事实劳动或书面劳动合同的在职在岗的劳动者，用人单位应当依照法律的规定为其满足全部的劳动权利和保护，用人单位规避法律和制度侵犯了其中之一的，劳动者请求的，就适用1年的时效规定，但请求的被侵犯的权利之一，不涉及对其他劳动权利的认定和定性。例如，对于在职的劳动者，用人单位不帮交社会保险只是侵犯“劳动者应享受用人单位帮交社会保险”这一权利，不表示用人单位解除与劳动者的劳动关系或侵犯其他劳动权利。

对于“劳动争议何时发生、时效如何计算”这个问题，在实践中的标准是相当混乱的，不但不同辖区法院没有统一裁判尺度，就是在同一法院不同合议庭、甚至同一合议庭在不同时间段，都可能作出截然相反的认定和定性，导致了劳动争议纠纷案件裁判受人诟病、招致劳动者和用人单位及社会民众的合理性怀疑。在此，笔者就提出上述分析和看法，希望能帮劳动争议纠纷案件的裁判者一解疑惑。

作者：李剑峰