【案情】

原告：李某

被告：广西锦和置业投资有限公司

2006年8月26日，原告李某与被告广西锦和置业投资有限公司（以下简称锦和公司）签订了一份《房屋定购书》，合同约定：由原告购买被告锦和公司开发的南宁市良庆区大沙田经济开发区东风 南路8号“江南新天地”项目的1#楼1-28号商品房及同号商铺各一，原告应于同年9月1日前交纳购房定金并签订正式的《商品房买卖合同》，同时无论原告选择一次性付款或者是按揭付款，均应于同日付 清全部款项或首期房款；另约定，该定购书的内容与将来签订的《商品房买卖合同》内容不一致的，以《商品房买卖合同》之约定为准。协议签订当日，原告即向被告交纳了购房定金10000元。后因原告 认为其意向购买的房屋厨房给、排水和防渗漏等配套设施不全，要求被告补齐以及办理产权证书等问题未能达成合意，原告遂拒绝与被告签订正式的《商品房买卖合同》，并要求被告双倍返还定金2万元 ，被告对此予以拒绝。原告李某遂于2008年8月21日向法院起诉要求被告锦和公司双倍返还定金2万元。

被告锦和公司辩称：原、被告签订的房屋定购书合法有效；原告交纳的定金属于立约定金，而非履约定金，原告要求被告双倍返还定金没有事实和法律依据；原告作为购买方事先未对定购房屋进 行充分了解，事后反悔，过错在于原告，原告违返了诚实信用原则。请求法院驳回原告的诉讼请求。

法院查明：2007年2月2日，设计单位、建设单位、施工单位、勘察单位、监理单位经联合查验相应的文件资料和1-4层房屋及屋面工程，共同出具了1#楼建设工程质量竣工验收意见书并加盖各自 公章，确认工程相关文件资料完整，内墙抹灰、卫生间防水、试水、通电、楼梯、天台、天井内给、排水管道安装等项目合格完整，工程质量合格。

【审判】

法院经审理认为，原告李某与被告锦和公司签订的《房屋定购书》是平等的民事主体之间为设立买卖商品房的权利义务关系而订立的协议，是就正式签订商品房买卖合同的相关事宜如预付款期限 、方式、立约期限等进行的约定，双方意思表示真实，其形式和内容均符合《中华人民共和国合同法》第二条的规定，属独立性的预约合同，故其合法性、有效性，予以确认，该预约合同对当事人具有 法律约束力，原告交纳的10000元定金应认定为立约定金。在无充分证据证实被告拟售商品房的实际配套设施与其销售广告和宣传资料载明的内容不符的情况下，原告与被告就意向定购房屋的相关配套设 施是否完整未成合意、未能依预约合同的约定订立正式的《商品房买卖合同》，系双方当事人依法处分其民事权利；验收部门的验收报告亦未确认讼争房屋厨房的给、排水或防渗漏设施不符合验收标准 ，故应认定正式购房合同未能订立属于不可归责于当事人双方的事由，应由被告承担收受原告定金10000元的返还责任。原告认为系被告过错导致正式购房合同不能签订，被告应双倍返还其定金的主张缺 乏充分的事实和法律依据，不予支持。被告认为由于原告自身原因导致正式购房合同不能签订，不应承担定金返还责任的抗辩理由不充分，不予采纳。最后，法院判决被告锦和公司返还原告李某定金 10000元，驳回原告李某的其他诉讼请求。

【法理评析】

这是一起典型有关合同预约，又涉及立约定金的案件。要对该案件有全面的把握，有必要对立约定金和和合同预约的相关制度进行探讨。

一、预约合同的问题

根据合同的订立是否以订立另一合同为内容为标准划分，合同可以分为预约合同与本约合同。《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士债务法》等都有有关预约的规定。我国《合同法》没有对 预约作出明确的规定，而预约在司法实践中较为常见，在日常交易中的运用也比较广泛。预约合同，是指当事人约定将来订立相关联的另一个合同的合同，本约合同，是指以预约合同将来应订立的合同 。预约合同以订立本约为债务，重在当事人之间的诚实信用。

预约和本约一样，都具有合同的约束力。但预约与本约相比，更为复杂和模糊。大陆法系国家对预约范围的理解较为宽泛，对预约的概念没有严格的界定。结合当前司法实践及合同法的相关理论，预约 应是指双方当事人达成的于将来一定时间按约定的条件订立本约的约定。那么，如何认定当事人之间预约是否有效呢？首先，行为人应具有相应的民事行为能力，要求当事人能够了解预约的状况和法律 效果。其次，作出预约的当事人有受预约约束的意思，预约应当是双方当事人真实意思表示的结果。这是意思自治原则的要求。再次，合同预约的内容应具有确定性和可能性。合同预约应就订立本约达 成明确、具体的合意，意思表示清楚、确定，包含了将来订立本约的主要内容或基本条件。当事人之间达成的合意如果含混不清，过于简单，则往往难以构成预约。预约内容的可能性，是指预约约定的 缔约行为的可能。这种可能往往依赖于本约标的的可能，即本约给付可能实现，但这是两个不同的法律关系，本约合同的不成就并不影响预约合同的独立性和有效性。预约本质上也就是一份合同，所以 ，预约的生效要求与合同的一般生效要件并无二致。

本案原、被告签订的《房屋定购书》，双方意思表示真实，其形式和内容均符合《合同法》第二条的规定，系双方约定将来签订正式的商品房买卖合同的合同，符合预约合同的概念，是具有独立 性、有效性的预约合同。

二、定金及立约定金问题

定金，是一种合同的担保，是指合同当事人为担保合同的履行，依据法律规定或当事人的约定，由一方当事人向对方当事人预先交付的一定数额金钱。定金通过“给付定金的一方不履行约定的债 务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的定金罚则，使当事人有心理上的压力，从而促进当事人积极主动地全面履行债务，发挥其担保作用。定金担保方 式中，担保关系的当事人仅限于被担保的主合同的当事人。此外，定金担保作为担保的方式是双方担保，具有双向性，并不是仅担保债权人一方。定金的担保效果不仅体现在对给付定金一方当事人履行 的促进功能，也体现在对接受定金的一方当事人履行的促进功能上。定金担保实际上为双方当事人的债权实现都提供了强有力的法律保障。再次，定金罚则的适用仅能促使当事人积极履行债务，当债务 人拒不履行合同、合同在法律上或事实上履行不能时，定金罚则的适用并不能使合同得以严格履行。定金的效力体现在，给付定金的一方当事人不履行合同时，其返还定金的请求权消灭；当接受定金的 一方不履行合同时，对方当事人取得双倍返还定金的请求权。因此，定金担保的双方当事人之间是债的法律关系。

因定金的场所、交付的不同等原因，定金的性质和担保效力也是不同的。理论和立法上一般有立约定金、证约定金、违约定金和解约定金，我国法律规定的定金主要限于违约金，对其他的定金种类少有 涉及。1995年颁布的《中华人民共和国担保法》，仅有关于违约定金的规定。对于违约定金之外的其他性质的定金，根据合同自由的原则，在合同实践中应当允许当事人约定的其他性质的定金。最高人 民法院关于担保法司法解释明确了这一问题，肯定了上述观点，也弥补了担保法的不足。担保法司法解释第六部分“关于定金部分的解释”对常见的立约定金、成约定金、证约定金、解约定金作了详细 的补充解释，对当事人的权利义务关系进行了明确。

立约定金又称为订约定金，是指以交付定金作为订立主合同的担保，其担保的是当事人交付定金后按约定正式缔约的行为。因立约定金常常与预约合同并存，目的在于保证正式订立合同的定金。 担保法司法解释第115条对立约定金作了解释和明确。立约定金的生效是独立的，与主合同是否成立、生效无关。立约定金先于主合同而成立，立约定金的生效是独立的。其他性质的定金都是从属于主合 同的，主合同不成立，作为从合同的定金担保合同也不能独立成立。立约定金是定金家族中唯一能够独立于主合同成立的从合同，这是其区别于其他性质的定金合同的显著特征。立约定金的法律效力发 生与否和主合同的效力发生与否并没有直接的关联。

当事人违反立约定金，应当按照《担保法》第89条和担保法司法解释第115条的规定进行处理。即给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当 双倍返还定金。

本案中，被告开发商作为出卖人通过与原告签订预约合同预订商品房的方式向买受人原告收受定金10000元作为订立商品房买卖合同的担保，故该10000元应认定为立约定金。

三、原、被双方未能订立购房本约合同，被告已收取的定金应如何处理。

如前所述，预约是为将来成立本约而订立的合同，它所产生的当事人权利、义务均是指向在未来成立本约，因此，预约的效力表现为当事人应当按照约定条件缔结本约。如本约并未成立，系因当 事人一方原因未能订立的，应当按照法律规定处理，由该方当事人承担违反预约责任。本案属于商品房买卖合同纠纷，依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于 当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。在案件的审理中，在无充分证据证实被告拟售商品房的实际配套设施与其销售广告和宣传资料载明的内容不符的情 况下，原、被告就意向定购房屋的相关配套设施是否完整未成合意、未能依预约合同的约定订立正式的《商品房买卖合同》，系双方当事人依法处分其民事权利；验收部门的验收报告亦未确认讼争房屋 厨房的给、排水或防渗漏设施是否符合验收标准，因此，应认定正式购房合同未能订立属于不可归责于当事人双方的事由。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解 释》第四条的规定，应由被告承担收受原告定金10000元的返还责任。