【案情】

银华贸易有限公司与李桂贤于2006年9月6日签定《供销合作协议》，约定：银华贸易有限公司按李桂贤的要求提供水泥等建材商品给李桂贤经营；货款在每月的十五和三十日结算；被告逾期结算货款，银华贸易有限公司有权停止供货，终止合作，并按每日5‰的逾期货款金额加收违约罚金；合作时限暂定壹年。协议签定后，银华贸易有限公司于2007年3月27、28日向李桂贤提供价值人民币共计16520元的水泥。李桂贤将这些水泥卖给某建筑公司，但某建筑公司至今未把水泥款付给李桂贤，现李桂贤已将某建筑公司提起诉讼。李桂贤于同年6月25日、12月21日向银华贸易有限公司分别支付货款10000元、2000元，尚欠4520元货款没有付清。银华贸易有限公司遂诉至法院，要求李桂贤付清所欠货款4520元并支付逾期违约罚金15388.7元。李桂贤辩称：我欠银华贸易有限公司水泥款4520元是事实，我愿意付清。但约定的违约罚金过高，不同意支付。

【审判】

法院审理后认为，双方签定的《供销合作协议》实为买卖合同，不违反国家法律规定，为有效合同。当事人均应全面履行约定义务，李桂贤收到银华贸易有限公司提供的水泥后应按约支付货款，其逾期付款已构成违约，故应向银华贸易有限公司支付相应的违约金。本案中虽然双方签定的《供销合作协议》中有"按每日5‰的逾期货款金额加收违约罚金"的约定，但该约定明显过高。李桂贤也向法院提出约定的违约金过高，要求进行调整。本案中李桂贤的违约，是由于李桂贤将这些水泥卖给某建筑公司后，但某建筑公司未将水泥款付给李桂贤造成的。李桂贤在收到银华贸易有限公司提供的水泥的水泥后，通过其自身的努力，分二次向银华贸易有限公司支付了大部分货款，况且银华贸易有限公司没能提供证据证明由于李桂贤的违约造成其15388.7元的损失。因此法院根据李桂贤的违约情况及公平、诚实信用原则进行衡平，从而确定李桂贤支付2000元违约金较为适宜，遂判决李桂贤给付银华贸易有限公司货款4520元及违约金2000元。

【评析】

（一）违约金的概念及性质

按照我国《合同法》第一百一十四条的规定，违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方的一定金额的金钱。它具有以下法律特征：1、违约金是在合同中事先约定的（作为合同条款之一）；2、违约金是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱（定额损害赔偿）；3、违约金是对赔偿责任承担的一种约定（不同于一般合同义务）。故此，通说认为现行合同法所确立的违约金制度基本具有"补偿和惩罚"双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。

（二）违约金制度相关问题实务探讨

由于我国《合同法》对有关违约金制定的规定过于原则，在实践中很难准确把握，这就给具体审理案件的法官带来较大困难。为此，笔者拟就合同纠纷案件审理中所遇到的与之有关的问题谈谈自己的看法和意见，以供商榷。

1、关于违约金数额调整及举证责任

由于我国市场经济体制尚未健全，市场主体之间还未普遍形成诚实信用的良好风气，交易中的不规范、不道德行为时有发生，违约金制度的建立就使得违约方充分认识到违约成本的巨大，能够一定程度地有效遏制违约行为的随意发生，并为守约方提供周到的法律保护。但是，我们也应当充分认识到，违约金具有一定的惩罚性，它的惩罚性在本质上就是合同当事人对对方的一种私立制裁。合同双方对违约金的约定直接冲击了民法公平平等的基本原则，有必要采取国家干预。从司法实践来看，对约定违约金实行适当的干预也是十分必要的。一方面，如果当事人约定的违约金低于造成的损失而不变更，使受损害一方当事人因违约所受的损害得不到补偿，从而也就背离了违约责任的原则，对受害方是不公平的。另一方面，如果当事人约定的违约金过分高于造成的损失而不允许减少，则不仅会使受害方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况。同时也还可能会促使一方为取得违约金而故意促成对方违约，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利，从而与公平、诚实信用的原则相悖。对约定违约金实现适当干预，有利于维护公平和诚信原则，使受害方所受损失得以补偿，使违约方从高额的、不合理的违约责任的束缚中解脱出来。为此，我国《合同法》在第一百一十四条第二款明确规定："约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少"。但是，对于违约金如何调整以及相应举证责任如何分配，我国现行法律缺乏相应的规定，具体操作起来无所适从，有待给予完善。

（1）关于违约金如何调整的问题

对于"约定的违约金低于造成的损失"的情形，笔者以为不难解决，只要守约方能够证明自己的具体损失数额度即可。但对于第二种情形即"约定的违约金过分高于造成的损失的"，笔者以为，既然是调整"过分高于损失"违约金，就应该划定一个"过分高于"的调整点。至于这个调整点，笔者认为，要分两种情况来分别划定：①对因合同未履行或仅部分履行造成的违约，该调整点以未履行部分价值总额为宜。理由是：当事人获得的合同预期利益往往不会超过合同标的额本身；反过来，当事人受到的损失，通常也是在合同未履行部分的标的额之内。因此，这个标准相对宽泛，可以兼顾各种不同合同和不同违约情形的需要，从而避免了对不同案件适用一个固定的违约金计算方式。②对因合同迟延履行或履行合同不符合特殊约定造成的违约，则以合同标的总额的20～30％为宜。这种情况比较特殊，那就是没有"未履行部分"。并且，这种情形下，违约方往往还同时承担继续履行合同义务的责任，违约金的惩罚性就显得额外明显。因此，以合同标的总额的20～30％作为迟延履行违约金的调整标准，符合公平平等的民法原则。

在确定了违约金调整点后，人民法院或者仲裁机构就可以根据案件中的违约方的主观状态、违约原因、违约情节、是否采取积极的态度弥补损失以及违约方的经济状况和债务承受能力等不同情形，并综合平衡双方当事人的利益，对确定违约金的具体数额酌情予以调整。

（2）关于违约金调整的举证责任问题

根据《合同法》的规定，违约金调整的前提是：约定的违约金低于造成的损失或者过分高于造成的损失，这就需要确定守约方的损失额。而损失额的确定就当然涉及到举证责任的问题。对于第一种情形，守约方是举证责任的当然承担者。对于第二种情形，从表面上看是乎应当由违约方来负举证责任，但这样的举证责任分担明显是不公平的，在事实上对违约方来讲也是勉为其难的。因为在此种情形下，让守约方来向法院或仲裁机构证明自己的损失情况应该更合乎情理。因此，对于该种情形下应该适用"举证责任倒置"原则，即由守约方向法院或仲裁机构举证说明损失情况。这也完全符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定之精神，即"在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担"。

2、关于违约金调整的程序条件

通说认为，对违约金的调整得依当事人的请求，人民法院或仲裁机构不得不应代权利人行使权利，主动审查。因为违约金条款是当事人自愿达成的约定，对违约金约定"过高"、"过低"请求调整是当事人的一项抗辩权。但在司法实践中，经常遇到权利人没有或者明确地要求调整违约金的情形，法官或仲裁员在审理时往往无所适从。主动审查，违背了 "意思自治"原则，也不符合"中立"的裁判地位；不审查又不利于保护当事人的正当利益，实现公平正义。对此，笔者以为，如果当事人没有要求调整的意愿，人民法院或仲裁机构不必主动进行审查。相反，只要一方当事人有要求调整违约金的愿望或作出相应的意思表示，承办法官或仲裁员就应该及时地向当事人进行法律解释，合理地引导当事人正确适用违约金调整的法律规定进行主张权利。

另外，司法实践中还有可能遇到违约方仅以没有违约进行抗辩的情形。对此，笔者以为，在经过审理后，法官或仲裁员认为抗辩方违约成立的，法官可以向当事人释明；如果当事人坚持其抗辩的，法官也应根据公平合理的原则来认定违约金标准。

【结语】

综上，在合同案件审判实践中，在对违约金问题的法律适用上极不统一，这就需要我们的法官或仲裁员根据不同的案情，并综合违约方的过错程度等相关因素，通过行使自由裁量权对有关违约金问题予以合理解决，以期有效保护各方当事人的合法权益以及合同自由。同时，也希望我们的立法机构对我国违约金制度建设中存在的上述问题予以立法完善。