一、刑法范式的概念
“范式”一词源于希腊文，含有“共同显示”之义，由此引出模式、模型、范例等义。随着20世纪科学哲学的发展，该词渐成一个科学哲学术语。美国科学哲学家托马斯•库恩的科学哲学理论的核心就是范式理论。他认为，“范式”概念与“科学家集团”或“科学共同体”的概念密切相关。所谓“科学共同体”，是由一群经历了相同的教育和业务传授，吸收了相同的技术文献，获得了相同的学科训练的科学专业从事者所组成的；而“范式”，就是“科学共同体”的成员们所“共同具有的东西”，即某一科学家集团在某一专业或学科中所具有的共同信念，这种信念规定了他们共同的基本理论、基本观点和基本方法，为他们提供了共同的理论模型和解决问题的框架，从而形成为该学科的一种共同传统，并为该学科的发展规定了共同方向。 库恩认为，范式是整个理论的基础，如“地心说”是托勒密天文学说的基础，“日心说”是哥白尼天文学说的基础。 库恩对于范式的上述基本观点是正确的。哈耶克、韦伯都曾指出，塑造“人类行为世界”的是某种信念体系，而不是他们生存于其中的既定物质条件。 齐格蒙•鲍曼更是为我们提供了一个具体的例证。他指出，造成法国启蒙时代哲学家的联合，造成他们之间无障碍的交流，造成对共同目标的献身的东西，是一种库恩意义上的范式。 戴维•波普诺也说，在试图理解社会如何运转的问题上，不同的社会学家对于人类社会生活之基本特征，有着不同的假设，这些不同的假设即是决定社会学走向的“理论范式”。 因此，我们完全可以由“范式”概念引发出“刑法范式”、“刑事法范式”之类的概念，但限于论题，下面只讨论“刑法范式”问题。顺便指出，由于范式研究属于一种科学哲学的反思，所以，对刑法范式的讨论无疑就具有了刑法哲学的意义。
刑法学界是一个不可否认的科学共同体。广大刑法研究者在刑法的科学话语、道德话语和审美话语等方面需要一个基本的共同的话语平台，唯此他们才能共事一业并相互交往。设若刑法人在上述真、善、美方面没有一种共同信念、共同信仰、共同情感，那么他们就没有共同语言，这样一群人无论如何是不可能型构出所谓“刑法学界”的。无论刑法学界内部是否存在以及如何存在着“学派之争”，无论刑法人是否意识到以及是否承认范式的存在，这种作为“学界”凝结点的范式都是客观存在的。可以说，科学共同体之“共同”，不是某种外在因素或具体理论、观点、方法的共同，只能是“范式”之共同，这是为什么众多具有不同专业理论、观点、方法的人们可以构成“刑法学界”的内在根据。同样，作为刑法学界人士所“共同具有的东西”的刑法范式，“规定”了刑法人“共同的基本理论、基本观点和基本方法”，“为他们提供了共同的理论模型和解决问题的框架，从而形成为该学科的一种共同的传统，并为该学科的发展规定了共同的方向”。特别需要强调的是，刑法范式的作用决不仅仅局限于刑法学界，也指向于刑法实务界。要理解这一点，就必须了解理论知识在当代社会结构中的地位和作用。西方学者较早观察到了社会权力结构的变迁规律，其先行者丹尼尔•贝尔在1972年出版的《后工业社会的来临》一书中指出，在正在到来的新型社会中，其权力基础将从财产或政治转移到知识，而且知识本身的性质也将发生变化，“理论知识处于新的中心地位，理论超越经验而居于首位”。贝尔关于知识将成为新的权力基础的断言被美国社会学家德雷克、托夫勒等人继承，而在中国，托夫勒的观点最广为人知。托夫勒在1990年出版的《力量迁移》一书中认为，由于当代科技革命，“把世界维系在一起的整个权力结构现在正在分崩离析。一种大不相同的权力结构正在形成”。在人类历史上起作用的三种权力源泉——暴力、财富和知识——之间的支配关系正在发生变化，从由暴力转向财富的过程迈入由财富转向知识的过程，即知识正在成为起支配作用的权力源泉。从个体生活、国内政治到全球竞争，谁能控制知识这一力量源泉，谁就能最终取得胜利。 当代刑事法领域内的事实也是如此。显而易见，由于法学教育的发展和司法制度的完善，刑法学界日益成为刑法人的造就者和输送者，刑法理论日益扩大和加深自己在刑法实践中作用的广度和深度。如果把刑法机器比作一台电脑，那么刑法学界无疑是这台电脑软件系统的设计者和制造者。从这个意义上说，岂不是谁拥有了刑法理论，谁就掌握了刑法权力！随着中国社会的进一步转型，这一点将更为显明。所以，刑法范式不仅不是刑法理论象牙塔中的摆设，反而成为直接作用于刑法活动的指针。就此而言，中国刑法学界的刑法范式是什么以及它应当如何这两个问题，意义就非同小可。对于这样一个关系刑法理论和刑法实践之命运的具有根本重要性的问题进行反思，是刑法哲学所特有的反思理性的表现。

二、刑法范式的结构
刑法范式究竟有哪些内容？其内部结构如何？这是研究刑法范式所要回答的一个重要问题。我认为，由于范式乃是一种揭示科学共同体之职业精神的哲学话语，所以范式的结构取决于哲学的结构。我们越来越清醒地认识到，人作为一种生物，哲学性乃是其固有的精神特性。人都是哲学性的，不管他承认不承认、自觉不自觉。人所固有的哲学性，根植于人所固有的精神结构。所以，哲学的结构必然地取决于人的精神结构。正是人的精神结构造就了哲学的三大基本范畴，即本体论、认识论和价值论。西方哲学史上流行的哲学分类法就是把哲学分为本体论、认识论和价值论三大部分。这种哲学结构，决不是某位先知先觉者事先规划的，也不是偶然地同时出现在不同民族的精神生活中的，而是从人的精神结构中自然流淌出来的精神泉水。因此，人是哲学性的，即意味着人是本体论的、认识论的、价值论的。这是我们理解刑法范式结构的出发点。
作为一种哲学动物，人所关切的最基本问题是存在者的存在性。弗洛姆指出：“即使最聪明的动物，也只不过具有手段性的思想，可是人却有自知、理性与想象力；这些能力使他需要一张世界地图，在这地图上有他自己的位置，而且这张地图要有一致性。人需要一张自然世界与社会世界图，没有这个，他就会错乱，他的行为会茫无头绪，会颠三倒四。他会找不到一条路来标定自己的方向，来给自己找一个定点，让他去组合向他冲来的种种印象。”“使我们感触良深的，是我们没有发现任何文化中没有这样一个定向架构。我们往往听见某人说，他没有这种包括一切的地图，他碰到种种现象和生活中种种事件时，只是单个单个地依照自己的判断去对应。其实他只是已经把自己的哲学（着重号为引者所加，下同）认为理所当然而已，这一点很容易证明出来。他把自己的哲学认为只是常识，而没有察觉到自己所有的概念都是以大家共认的参照架构为基础。……这种对参照架构的需要，小孩子表现得特别清楚。到了某个年龄，他们深深感到需要定向架构，常常利用自己能够得到的一些资料，很聪明地给自己编一个。” 所以，以存在者的存在性为思维指向的本体论就成为哲学的首要内容。从这个意义上说，人是哲学性的这句话，即意味着人是关切本体的动物。哲学学者指出，本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。 刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。 但是，一般的社会本体论不可能解答一个刑法研究者对于刑法存在性的惊异，甚至不能解答一个普通人同样的惊异。只要这种惊异客观存在和不可消除，就必须进行专门的刑法本体论的思考。读者诸君，如果您是一位刑法人，您难道不曾想过“人类社会为什么会有刑法？刑法是怎么来的？它又是怎么演变的？它会消失吗？它在社会世界中居于何种地位并起何种作用？”？实际上，没有一个刑法人会对此完全冷漠，只是好奇程度会有不同，只是他是否放过了这种好奇心会有不同。甚至可以说，一个并不从事刑法研究或实践的外行人，只要他是知道有刑法这么回事的，实际上他一生中也会偶尔甚或经常追问到上述问题。对刑法存在性的追问，便是刑法人的“定向架构”。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的地位与作用等等，这些问题，正是刑法本体论所要探寻的。如果说，各种社会历史哲学都具有社会本体论的意义， 那么也可以说，刑法本体论就是刑法的历史哲学。所以，任何一个“刑法学界”，不管它是否自觉，不管它是否承认，它实际上都是以某种刑法本体范式为自己理论思维的基地的。刑法本体范式，为刑法学界提供一个关于刑法科学话语的基本的共同的话语平台。
同样，一个刑法人不可能绕开刑法认识论问题。因为，刑法实践必定要基于一定的刑法认识。刑法的立法活动、司法活动、行政活动，都首先是一种认识活动。举例来说，如果您对“法网恢恢，疏而不漏”这样的宣示性教条有着一种信念，而您又常常看到许多犯罪分子实际上逃脱了法律制裁，您也看到国家和社会为此想尽了办法、伤透了脑筋却仍旧无济于事，那么您不会没有这样一种疑问：真的是“法网恢恢，疏而不漏”吗？这种已然触及刑事立法能力与刑事司法能力问题的提问，即是一个刑法认识论的提问方式。约翰•罗尔斯曾以刑事程序为例来说明完善的程序正义几乎是不存在的。他指出，在刑事审判程序中，人们所期望的结果是，只要被告犯有被控告的罪行，他就应被宣判为有罪。但事实上，即便是法律被仔细地遵循，程序被恰当、公正地使用，结果还是可能会出错：一个无罪的人可能被判为有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。 那么，面对这种论述，您能否再以某个西方国家法院也造成了冤假错案为由来否认其司法程序的正义性呢？或者说，您会不会以“他们并不比我们强”来自慰呢？这里即包含着刑法认识论的问题。说到底，刑法认识论所要探寻的，无非是这样一些有关刑法的立法规律、司法规律、行政规律的认识问题。所以，刑法范式中必然包含着刑法的认识范式。可以说，刑法认识范式与刑法本体范式，共同成为刑法学界科学话语平台的两大支柱。
人作为一种哲学动物，不仅在寻求着意义，还在寻求着价值。按照弗洛姆的说法，人的存在使他需要一个“定向架构”以辨别自己的方向；从这个角度看，人所信仰的东西林林总总，但意义并无不同，它们都是人的定向架构。有了定向架构，世界对他来说就有意义，由于同周围的人有相同的看法，他会觉得自己的种种观念是确定的。但要引导人的行动，光有一张为自己定位的自然世界与社会世界图还不够，他还需要一个“献身架构”，“他需要有一个目标，告诉他应走向何处。动物没有这种问题。它们的本能既供给了它们地图，又供给了它们目标。但是人的本能决定力太小，而头脑又太大，他会想出许多可行的方向，因为他需要有一个‘最终的关怀’的目标……；他需要有一个可以让他献身的目标，作为他一切欲求与努力的焦点，作为他一切有效的价值（不一定是说出来的）的基础。他需要这样一个献身的目标，原因有好几种。这样的目标会把他的力量聚合到一个方向。它会把他提出来，越过他孤独的存在状态，同时越过他的种种疑虑与不安全感，并给他生命以意义。在献身于一个孤立的自我以外的目标时，他超越了自己，脱出了那由绝对的自我中心所筑成的牢狱”。 所以，人不仅是本体论的，还是价值论的。“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。” 实际上，刑法价值论，与刑法本体论和刑法认识论比较起来，显得更为突出。因为，人是寻求价值的动物，这意味着两点：首先，人总是以价值的目光审视客观的存在，乃至人总是以价值的存在取代事实的存在。每个人在其一生中都有过这样的经历，即在意识中或语言中针对一个对象的人骂道：“这个人真不是人！”这句话中有两个“人”，第一个是事实上的人，第二个是价值上的人，但第二个“人”往往压倒了第一个“人”。弗洛姆说：“正因如此，他不像别的动物那样容易识别他的同类。……换句话说，正是人的人性，使他那么没有人性。” “在爱斯基摩人当中，当老年人过于衰弱而不能养活自己时，就会在部落迁移时滞留下来，用这种方法‘自杀’，其孩子则接受了在食物缺乏时老人不应成为负担的文化观念，促成了父母的死亡。” “连狮子洞里和狼窝中都没有这样残忍的事。这些在荒野上居住的野兽服从着上帝和自然，对自己的后代慈爱关切。它们为了保存幼儿而去猎夺，警戒，争斗，甚至忍受饥饿，在幼儿不能自立以前，决不离开或舍弃它们。” 所以，刑法理论如果不解决作为刑法对象的人的事实属性与价值属性及其关系问题，刑法实践就难以自觉走向人道主义。其次，人总是以价值的目标要求自己的实践，乃至人总是以价值的坐标决定自己的人生。用弗洛姆的话说，人需要一个献身架构。作为人，“他可以献身于一个偶像，这个偶像要他杀自己的孩子；他也可以献身于一种理想，而这个理想让他保护孩子；他可以献身于生命的成长，也可能献身于破坏生命。他可以献身于堆积财产，获取权力，献身于毁灭，或献身于爱、保护与勇敢，他可以献身于种种非常不同的目标与偶像；然而，目标的不同固然极端重要，但最重要的却是‘献身’这件行为本身，这是一种存在的需要，它一定要求满足，而不管用什么方法来满足。” 心理分析学和社会哲学最关心的是“献身”这种行为本身，而刑法哲学所关心的，则是刑法人的献身目标实际是什么和应当是什么。即是说，作为个体的刑法人需要献身架构，作为科学共同体的刑法人也需要献身架构。一个刑法人，不管他是法官、检察官抑或学者，他凭什么倾其一生于刑法事业？他凭的是他的献身架构。一个刑法学界，其成员凭什么组织在一起从事共同的活动？他们凭的也是他们的献身架构。综合以上两点可见，刑法范式的一个内在要素即是刑法价值范式。应该说，刑法价值范式，为刑法学界提供一个关于道德话语和审美话语的基本的共同的话语平台。
需要看到，在刑法范式中，刑法本体范式是刑法认识范式与刑法价值范式的基础。“就其理论地位而言，本体问题的解决自觉不自觉地成为解决其他哲学问题的必要前提。相应地，认识论问题，价值论问题，……都需要一定的本体论规定作为自己的理论前提。”所以，“当前本体论研究的复兴或重建，实际上是哲学观的又一次自我调整与变革，也是对哲学的性质、特点和功能的一种再反思和再认识”。 另一方面，刑法认识范式又构成刑法价值范式的前提。显然，人的需要或者说价值追求是无限的，然而客体能在多大范围和程度上满足人的需要，则是历史性的。人必须理性地对待自己的价值诉求，不能为所欲为。这种“历史性”，何谓？它指的是以人的实践为客观基础的人的认识的有限性。刑法认识能力的广度和深度，决定着刑法价值实现的广度和深度。综上所述，刑法范式处于一种特定的内在结构关系之中。

三、刑法范式的实然
长期以来，支配我国刑法学界的思维和活动，进而支配我国刑法实务界的思维和活动，因而形成为当代中国刑法传统并决定刑法学科走向的刑法范式究竟是什么？我认为，将其概括为“规则法——建构论——技术理性”范式是适得其实的。
我国正统刑法理论一直认为，刑法就是国家规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及附属刑法规范。这种定义在刑法本体论上，属于一种规则法范式。刑法学界的基本理论、基本观点、基本方法都可以导源于此。譬如，现行刑法学体系局限于司法刑法学的理论框架，因此导致了刑法研究到头了的普遍感受，这导源于此。因为，既然刑法是一种被规定的东西，那么我们就倾力于对它的解释。这种解释构成了刑法理论的全部，而解释者人数众多，这不能不引起刑法人上述感叹。又如，原始社会、共产主义社会没有刑法的观点，国家制定的刑法之外别无刑法的方法，都可以导源于此。限于篇幅，我们不可能在现象层面作一一列举，事实上也是不胜枚举的。
在西方法律理论史上，曾先后出现过、至今仍存在着三种类型的法范式，即自然法、规则法与活的法。这种排列顺序反映了它们产生的历史先后。从历时性上看，它们构成了西方法范式演变的三个基本阶段；而从共时性上看，它们处于三足鼎立的理论地位。 在历史上，自然法范式博得过法本体论的美誉。 然而实际上，自然法只是一种理想的法、价值的法而非本体的法，自然法范式硬是把价值理想作为本体存在，认为“恶法非法”，从而犯了“自然主义谬误”。 规则法，又称制定法、官僚法。它作为一种法范式，是分析法学在批判自然法理论的基础上提出来的。规则法范式影响极大，以致从19世纪末开始在全世界都成为普通人心中关于法的“常识观念”。 其实，规则法是一种法认识论范式，而非一种法本体论范式，这正是自然法倒台、规则法上台的原因。 随着规则法范式在立法和司法中优势的显现，这一认识论范式遂获取了法本体论的地位。可是，规则法只是法律发展史中的一种法形态，而不是法的全部，尤其不是最初的法。 伯尔曼也指出，今天的人们把法律主要看作在某个特定的国家生效的一大堆立法的、行政的和司法的规则、程序和技术，与这种狭隘的法律概念相伴随的“历史眼光被严格地局限于多少是晚近的过去和某个特定的国家。实际上，它甚至可能完全不是历史的眼光，而只是局限于现行政策和价值的眼光”；“我们的法律概念的狭隘性不仅阻碍了我们对法律的视野，而且阻碍了我们对历史的视野”。 长期以来支配着我国刑法研究和实践的刑法定义，实际上就是一种极端化了的规则法范式，即人为地将法律与阶级、国家范畴相联系的规则法范式。这一刑法本体范式，由于两种因素的放大作用而被强化了：一是中国传统法律文化的因素， 二是强大的实证主义思潮。学者指出，由于传统因素的作用，中国人便最容易且最乐于接受“法等于专政工具”之类的公式。
与这种规则刑法的刑法本体范式相适应的，是建构论的刑法认识范式。这一刑法认识范式一方面导致刑事立法对完美立法的无限度追求，一方面导致刑事司法对客观真实的无限度认定。现实中诸如刑事立法中的法典化受挫、刑事司法中的超期羁押等，从某种程度上说都是这种刑法认识范式导致的。此类现象同样是不胜枚举的。
西方“启蒙运动”留给后人的宝贵遗产是“理性”，留给后人的致命自负也是“理性”。到了黑格尔，“理性”已无所不能，难怪学者认为泛逻辑主义和唯心主义是黑格尔哲学的主要缺点。 因此，自启蒙时代确立的“典型的现代型世界观”认为，“世界在本质上是一有序的总体，表现为一种可能性的非均衡性分布的模式，这就导致了对事件的解释，解释如果正确，便会成为预见（若能提供必需的资源）和控制事件的手段。控制（‘征服自然’、‘规划’或‘设计’社会）几乎总是与命令性行为相关联，或与其同义，这种命令性行为被理解为一种对于可能性的操纵（增大或减小事件发生的可能性）。控制的有效性依赖于对‘自然’秩序的充分了解。在理论上，这种充分知识是可以获致的。无论在实验室中，还是在社会实践中，控制的有效性与知识的正确性密切相关（后者说明前者，前者进一步证实后者）。它们共同提供了一种评判标准，以区分现存实践之优劣。……无法被客观检验的实践活动，是比较低劣的（例如，那些需要凭借着与特定地区和特定时代不可分离的习俗或流行观念，以使自身合法化的实践），因为这种实践使知识发生了歪曲，限制了控制的有效性。实践等级（这种等级是由‘控制/知识’的共生系统来进行评判的）的提高，意味着使实践具有更大的普遍性，更少的‘地方性’、‘特殊性’和‘局部性’”。 “‘立法者’角色这一隐喻，是对典型的现代型知识分子策略的最佳描述。立法者角色由对权威性话语的建构活动构成，这种权威性话语对争执不下的意见纠纷作出仲裁与抉择，并最终决定哪些意见是正确的和应该被遵守的。于是，社会中的知识分子团体比非知识分子拥有更多的机会和权利来获得更高层次的（客观）知识，他们被赋予了从事仲裁的合法权威。……他们的知识，与社会秩序的维护和完善有着直接的和决定性的关系。” 与“建构论唯理主义”相适应的是所谓“社会秩序规则一元观”。哈耶克认为，那种信奉刻意设计的制度优于自生自发社会规则的观点，渊源于公元前5世纪古希腊智者们所提出的、按现代术语所表达的“自然的”与“人为的”二分观。这种二分观把作为“人之行动且非意图或设计的结果”的社会行为规则淹没在自然与人为的谬误划分之中而没有凸现其意义。哈耶克指出，建构论唯理主义经由“自然与人为”的二分观而型构了“自然与社会”二元论，该二元论的真正谋划是建构出一个由人之理性设计的同质性实体社会，并建构出一种对社会施以专断控制的观点，亦即力图切割掉所有差异和无视所有不可化约的价值进而扼杀个人自由的“一元论的社会观”；以此为基础，后经由“自然法理论”和“法律实证主义”的阐释，并在多数民主式的“议会至上论”推动下，建构论唯理主义者最终确立了以理性设计的立法为唯一法律的“社会秩序规则一元观”。源于建构论唯理主义的法律实证主义和自然法理论，信奉“社会一元论”并在一定意义上将所有社会行为规则视为人之刻意设计的产物。而这种立基于建构论唯理主义的“社会秩序规则一元观”在社会中有着支配性影响，以至于“人们不愿意容忍或尊重无法视作理智设计产物的任何社会力量，……不过它只是更广泛运动的一个方面。……相信在科学的时代只有人造的伦理制度、人造的语言，甚或一个人造的社会才能算得上是合理的，越来越不情愿屈从于那些没有得到理性论证的伦理原则，或越来越不情愿遵循那些缺乏理性作为其基础的惯例，所有这些都表明了这样一个基本观点，即希望所有的社会活动都成为一个严密计划所公认的部分。它们都是一种唯理‘个人主义’的产物，它希望每一件事情都是有意识的人之理性的产物”。鉴此，哈耶克立足于“进化论理性主义”，针锋相对地提出了“社会秩序规则二元观”。早在哈耶克之前，以休谟为代表的苏格兰启蒙思想家就坚信绝大多数社会结构和制度，虽说是人之行动的结果，但却非人之设计的。进化论理性主义者关于文明于偶然中获致的种种成就实乃人之行动的非意图的结果而非一般人所想象的条理井然的设计之产物的命题，说明人类长期实践而获致的并包含着超过任何个人所能拥有的丰富知识的社会制度在某种程度上具有理性所不及的性质。 哈耶克指出，“那些型构社会秩序的观点和意见，以及由此而产生的社会秩序本身，都不依赖于任何人的决定，而且常常也不可能为任何具体意志行为所变更；在这个意义上讲，它们必须被认为是一种客观存在的事实”；而且那些并不是由人之设计所创制的而是人之行动形成的规则或模式，也因此是客观给定的，而“这意味着那些努力发现‘自然’（即非设计）给定的东西的人，要比那些坚持认为所有法律都是由人之刻意的意志所确定的人，更加趋近真相，进而也就更‘科学’”。
规则法、建构论的刑法范式所导致的刑法价值论结果就是技术理性主义。这实际上是当前支配刑法活动的刑法价值范式。一直以来要求刑法为经济建设保驾护航的价值意识、要求刑法充当国家“刀把子”的价值意识，无不是这种刑法价值范式的反映。在这种范式下的刑法人，即使是感情麻木、令人生畏的，也可以成为“优秀”的刑法人。这是刑法价值范式所导致的刑法道德话语、审美话语的错位。
西方传统的理性是一种科学理性。它表现为逻辑，是作为人们追求智慧的一种崭新方式而产生的。科学理性是以科学认识与方法为特征的理性，“求真”是其根本精神，知识具有最高价值。 亚里士多德就十分重视逻辑学，他称逻辑学为分析学，认为逻辑是获取真正可靠的知识的方法、工具，所以逻辑学是哲学的导论。这个思想后来也为黑格尔所继承。亚里士多德的逻辑学本不是形式主义的，但后来有人把亚里士多德的逻辑形式主义化了，把思维的形式与它们反映的存在分割开来，并且把其中的辩证法因素抛弃了，使之变成僵死的东西。在中世纪，经院哲学家就把亚里士多德的逻辑变成论证基督教教义和教条的工具。 在罗马时代，理性发生了宗教化的转向，形成所谓“宗教理性”。托马斯•阿奎那认为，只有对上帝的沉思才能达到类似神的境界，获得真正的幸福。文艺复兴运动以后，宗教理性渐被“人本理性”所取代。宗教改革、启蒙运动，极大地促进了人本理性的回归。17、18世纪是理性的世纪。然而，理性运动导致了理性对情感的专制，由此形成技术理性主义的传统。现代法律理论所追求的法的形式理性即是一种技术理性。现代西方工业文明就是建立在以技术理性主义为主要内容的哲学文化的基础上的，霍克海默和阿多诺的《启蒙的辩证法》一书深刻地揭示了现代工业文明与技术理性主义的内在联系。他们提出《启蒙的辩证法》一书的宗旨就是论证以技术理性主义为内涵的“启蒙运动”的目的“总是在于使人们摆脱恐怖，确立统治权，但是被完全启蒙了的世界却处于福兮祸之所伏的境况中”。
写到这里需要指出，我们上面在讨论刑法本体范式、刑法认识范式与刑法价值范式时所批评的表面上似乎只是西方现代社会的病症，但只要我们联系到自19世纪末以来“西学东渐”所移植、所传播的实际上是什么，我们就不难发现它们与中国现实的因果联系。这正是西方现代社会的上述病症为什么也存在于中国当代社会的原因，所以我们与其从中国情况切入——那样会陷入现象主义的泥潭，还不如直接指明其起源。
四、刑法范式的应然
自然法范式下的法，是一种外在于人的“规律”，尽管这种“客观”的规律被赋予了“主观”的色彩；而规则法范式下的法，是一种随心所欲的规则，不同于自然法的只是它并不掩饰法律的“主观性”。尽管这两种法范式大相径庭，但它们却是基于共同的本体论原则——“主客二分”。
在中西哲学史上，有两种根本不同的本体论原则。 第一种，是把世界万物看成外在于人的客体，主体凭着认识客体以征服客体，使客体为我所用，从而达到主体与客体的统一。这是一种被西方哲学称为“主客二分”的原则。法国哲学家笛卡尔正是在这种原则基础上合乎逻辑地提出了“使人成为自然界的主人和统治者”，这一原则也指引后来的思想家们并成为整个知识运动的主导线，成为启蒙主义思想的起源，也成为19和20世纪科学与技术发展的起源。 第二种，是把世界万物看成是与人处于内在联系之中，人与世界万物的关系是内在的，世界万物与人不是对象性关系，而是共处与互动的关系。这种原则被美国哲学家梯利希称为“自我—世界”结构，以区别于第一种的“主体—客体”结构。恰如梯利希所说，“我—自我与世界的相互依赖，就是基本的本体论结构，它包含了其他的一切”。 按照这种原则，作为万物灵魂的人与世界构成一体，世界乃是人生活于其中的“生活世界”，是哈贝马斯所说“具体生活的非对象性的整体”，而不是第一种原则的“认识或理论的对象化把握的整体”。 上述两种本体论原则是人类从天人不分的精神状态走出后即分别在西方和东方形成的，前者是“天人相分”，后者是“天人合一”。西方传统哲学以前者为正统，中国传统哲学以后者为正统。不过值得注意，天人合一有“前主客二分的天人合一”与“后主客二分的天人合一”之区别，中国传统的天人合一是“前主客二分”的，当代所倡导的天人合一是“后主客二分”的。 任何本体论立场都会反映到以法律哲学为实质精髓的法律文化之中。譬如，中国传统的天人合一理念就蕴涵在其非自觉的法律哲学中。乾隆五年“御制《大清律例序》”述其修律目的如下：“朕寅绍丕基，恭承德意，深念因时之义，期以建中于民。……揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当。……五刑五用，以彰天讨而严天威。予一人恭天成命，监成宪以布于下，民敢有弗钦。”学者评论说：“这是一套古老的哲学，为历代统治者自觉地申明、信奉和实行，因为它是国家合法性的渊源，法律的基础。根据这套哲学，天子有责任治理民众，推行教化，实施法律，进而维持一种深具道德意味的宇宙秩序。这种立场直接影响到国家法的内容、性质和格局。” 这种“前主客二分”的法本体论，没有经由“主客二分”的发展，认识论根基存在缺陷，不是现代化的，无助于法治状态的建立。如后所述，作为哲学发展趋势因而亦是法哲学发展趋势的天人合一，应是“后主客二分”的。
西方传统的本体论同样必然地反映到西方法律理论中。考夫曼说，历史上对于哲学尤其是法哲学的任务，一直交替存在着两种相互对立、相互消解的极端看法。第一种，认为哲学的任务是创设关于世界、人类和法的绝对的、普适的和不变的定理。为此，人们作了无数次尝试，（绝对主义的）自然法学说就是这样，然而每次都以失败而告终。这些尝试必定失败的原因有二：一是根本不存在此类绝对的、超时代的内容；二是根据康德，“纯粹的”知识只是一种认识事物的形式，而其内容不是出自理解，而是源于经验，它只适于后来的情况，且非“纯粹的”。这种“关于法的旧实体本体论和客观主义”之所以是错误的，是因为法不是像树木和房屋那样的“客体”，它是一种“关系的结构”，人们在这种关系中相互依存并与物发生联系，所以应以“联系本体论”来代替“实体本体论”。第二种，则为了哲学探讨的“纯粹性”而放弃了一切内容，尤其是关于价值的见解，只是使用存在、思维和法的形式。这种“纯粹性”更被视作“唯理”的决定性标准，因而将一切内容上的哲学探讨当作非唯理的、进而是非科学的加以拒绝。这种如此倾心于形式纯粹性的唯理，同样落入非议，因为它也未给出对人来说真正重要的问题的答案。无疑，哲学中的形式主义虽提出了一些极富洞见的理论，但因为没有内容的思维是空洞的，它愈是固守纯粹性规则，对于实际生活的重要性就愈小。 考夫曼在这里所批判的，正是自然法范式和规则法范式。因此，只要将自然法范式与规则法范式比较一下，就不难发现，两者尽管具体主张不同，但却都在有意无意地遵循着“主客二分”的本体论原则，从而造成了范式上的缺陷。具体说，在本体论上，自然法范式是一种客观主义的法范式，即一种着眼于客观、客体、内容而忽略了主观、主体、形式的法范式。正如考夫曼所指出的，客观主义法哲学也是以惊异为其出发点的，它所惊异的是：存在本身就包含着秩序和建构；一种事物和关系的“自然”秩序就摆在那里；在人一起生活的共同体中，处处原在地就有法，因此唯有从本性上把法理解成一种外在于我们思维和意志的既存物，惟有不否认法的存在属性，才可能有真正的自然法学说。自然法学说不外是法本体论，因而本体论当红之日，就是自然法风光之时。 而规则法范式，是一种主观主义的法范式，即一种着眼于主观、主体、形式而忽略了客观、客体、内容的法范式。由于自然法范式与规则法范式都是“主客二分”的，只不过规则法范式比自然法走得更远，而“主客二分”本体论又仅仅通过“认识”来沟通主体与客体的关系，所以规则法势必导致法认识论意义上的建构论和法价值论意义上的技术理性。学者指出，从本体论来看，分析法学主张了自上而下的命令、义务、制裁式的法律观念，这种观念的模式建构可以分为四个层次：法律制定说、法律意志说、法律制裁说和主权服从说。 这样看来，自然法和规则法都割裂了主观与客观、主体与客体、形式与内容之间的本来联系。进一步深究，考夫曼表面上是在批判自然法与规则法，实质上是在批判“主客二分”，而他所寻求、所称道的，是所谓“后主客关系的天人合一”的法本体论范式。考夫曼指出：“既便是存在相反的思维征兆，客观主义和主观主义这两种学说，对主体—客体图式（主体客体在认识上分离）负有责任。今天，这种图式在自然科学中也遭到质疑，至少，它不适合诠释性（理解）科学，必须让位于个性的思维。”“人，也包括法，是被给定的，同时又是自我设定的，是不可取消的客观性和主观性的合体，既是人形成过程的‘什么’，也是‘如何’，通过此形成过程，人和法达到其具体的此在形式，而不仅仅是该过程的产品。”“这两种理论在法的存在方式上都有缺失，因此法在它们那里均未走向自我。” 这种天人合一的法本体论，为我们今天研究刑法本体论指明了方向。
“建构论唯理主义”这种立基于“主客二分”本体论之上的认识论，撇开人类的情感与意志而单单把“理智”或“理性”捧上天，结果必然造成法律的僵死与无情，导致一种理性的冷漠与专制，导致一种法律专制。英国哲学家培根说，“人类理解力不是干燥的光，而是受到意志和各种情感的灌浸的”，且“大凡人对于他所愿其为真的东西，就比较容易去相信它”，“情绪是有着无数的而且有时觉察不到的途径去沾染理解力的”，而“只要人心一经绝望于寻求真理，那么它对于一切事物的关注就会变得较淡”。 针对建构论所宣称的所有社会制度都是而且应当是审慎设计之产物的观点，哈耶克反驳说，文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，或者说它是经验的总和；历经数代人的实验和尝试而达致的传统或成就，包含着超过任何个人所能拥有的丰富经验，因此关于各种使我们得以适应于世界的规则系统的重要意义，人们或许可以通过分析而发现，但是即使人们没有透彻认识和把握这些规则系统，亦不会妨碍它们有助于人们的目的的实现。 我国学者说，哈耶克“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”三分法，不仅对传统二分法进行了批判，而且揭露了自笛卡尔建构论唯理主义以来在法律领域中占支配地位的“社会秩序规则一元论”对“人之行动而非人之设计”规则的肆意切割。他的“社会秩序规则二元观”，为我们反思构成“现代性图式”之一的视“立法”为唯一法律的法观念和实践提供了一个重要视角，进而为我们追问现代社会在唯理主义支配下将原本不可通约的文化传统经由立法一元化而统合起来的观点和实践的正当性提供了知识论基础。在这里，哈耶克提出的实质上是一个具有法哲学本体论意义的观念转换，即凡是实证的东西虽在实证主义理路中是客观的，然而未经实证的东西却未必不是客观的。 由于主客二分的本体论是一种“知性化的实体本体论”，所以它寻求的总是“纵向超越”式的人的相同性，可是世界上只有具体的人而没有一般的人，无论主观动机如何，一味求人的相同性的意志客观上都会导致某种专制。自然法和规则法所寻求的相同性在历史上是一脉相承的，其发展的顶峰即所谓“法律形式主义”。在法律形式主义视野中，只有一般的人，而没有具体的人，因此其人文主义的逻辑起点却培育着反人文主义的逻辑结果。当法律形式主义发展到颠峰时，必然出现一个反法律形式主义的思潮和运动，这同样是一个社会解放与人的解放的过程。所以，主客二分的法范式对于人道主义法律实践是有心无力的。
依我的理解，哈耶克之所以能够实现从“建构论唯理主义”向“进化论理性主义”的转换，首先就在于他把认识论赖以为基的本体论从传统的“主客二分”转换到所谓“自我—世界”。关于哈耶克这一本体论转换，我国学者指出：“这种最终可以表述为从自生自发秩序只是由人与人之间的互动构成的命题向自生自发秩序毋宁是由此基础上的人与其外部世界的互动关系构成的命题的转换，还在更深的层面上表现出哈耶克社会理论在哲学本体论层面的根本转换，亦即从早期的以行动者观念构成社会世界的主观主义本体论向社会行为规则乃是客观存在的实体性本体论的转换。这是因为一旦哈耶克认识到了行动者能够在无知的状况下协调他们的行动并形成社会秩序，那么他实际上也就在更深的一个层面上预设了某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则亦即哈耶克所谓的‘一般性的抽象规则’的存在。” 所以，无论从“自然”中还是“人为”中去找寻法律的根据，注定都是基于“自然”与“人为”的二分观，亦即“主客二分”的本体论，从而无视人类乃是理性与非理性、自然性与文化性之合体这一基本事实，也就撇开了这些矛盾的历史运动，钻进“‘理性’的牛角尖”、“‘社会性’的牛角尖”而不能自拔。与启蒙时代形成的现代型世界观不同，20世纪以来“典型的后现代型世界观”认为，世界在本质上是由无限种类的秩序模式构成的，每一种模式均产生于一套相对自主的实践。秩序并不先于实践，社会秩序并不是像自然法范式所说的是一种外在于人而等待人去认识的自然秩序，也不是像规则法范式所主张的是根据人对社会的知识去建构的人为秩序。每一种秩序模式唯有从使其生效的实践角度看才有意义。在每一种秩序模式中，实践之有效性是由“意义之共同体”中的习俗和信仰来维护，它不承认任何其他合法性标准的检验。所以在“传统”、“地方性”之外，不存在衡量特殊性实践的标准。对于各种知识体系的评判，也只能来自于各种传统之“内部”。 鲍曼指出，“阐释者”角色这一隐喻，是对典型的后现代型知识分子策略的最佳描述。阐释者角色由形成解释性话语的活动构成，这些解释性话语以某种共同体传统为基础，它的目的就是让形成于此一共同体传统之中的话语，能够被形成于彼一共同体传统之中的知识系统所理解。 我认为，这种“典型的后现代型世界观”虽然又走向了另一个极端，它否认普遍性、一般性，但它确实有助于消解“典型的现代型世界观”的“致命的自负”。
从“人之行动而非设计”中探寻法的起源以及本体，体现的是“自我—世界”的天人合一原则，唯此才能克服自然法范式与规则法范式的上述缺陷。我们将这样一种天人合一的法范式称为“活的法”。事实表明，只有活的法范式才能解构传统法观念中“理智”对“情感”和“意志”的贬斥，才能解构“一般人”对“具体人”的挤压，才能将作为“认识或理论的对象化把握的整体”的法律世界转换为作为“具体生活的非对象性的整体”的法律世界，才能真正将法的客观性与主观性、客体性与主体性、内容性与形式性辩证统一起来。这是一种以承认对立为前提的统一，是一种全面的统一，即以具有认识、情感和意志的健全精神的人的实践为媒介的统一。它继承自然法和规则法范式下法律形式主义逻辑发展的法律文化成果，但又不拘泥于法律形式主义。由于活的法是一种后主客二分的天人合一的法范式，所以它一方面在法认识论意义上奉行进化论理性主义，一方面又在法价值论意义上关注“此在”的人。在历史上，自然法范式处于肯定阶段（正），规则法范式处于否定阶段（反），活的法范式处于否定之否定阶段（合）。 从自然法、规则法和活的法这三种法范式的历史性存在以及后一个对前一个的顺次批判中，我们也更清楚地认识到法的存在性。
在活的法范式下，必须看到国家社会时代中，在国家刑法（国家制定的刑法）之外，还存在着另一种刑法，即民间刑法。法学家罗伯特•埃里克森称那些认为正式法律是非正式规范的一种反映的人是“法律边缘主义者”，那些认为正式法律对于非正式规范的形成关系重大的人是“法律中央集权主义者”。福山就此指出，对这些规范来源的分析，常常因为人们意识形态上的强烈偏爱而染上了个人色彩，变成了它们应该从何处来。19世纪的无政府主义者、1960年代的嬉皮士、右翼的反政府自由主义者和左翼的专家统治自由论者都认为国家应该逐步消亡，取而代之的将是一种和平共处的新气象，其根基是人们自愿遵守非正式的行为规范，而不是霍布斯所宣称的人人为敌的大混战；与此形成鲜明对比的是，很多左翼人士认为，非正式的规范是精英人物、资产阶级、种族主义者或过去的性别主义者残余下来的东西，他们希望动用正式的国家统治力量以他们赞同的形象来重塑个人。 其实，“法律边缘主义”与“法律中央集权主义”都没有看清正式法律与非正式规范之间的关系。应当认为，在国家社会中，作为正式法的国家法与作为非正式法的民间法之间的关系既是相互依存、相互渗透，又是相互对立、相互制约的。一方面，民间法是国家法的重要基础。在哈耶克看来，自生自发的内部规则系统中，“未阐明的规则”优位于“阐明的规则”，并且后者亦不能替代前者。这意味着，作为“未阐明的规则”的法律比作为“阐明的规则”的、为建构论唯理主义者唯一承认的立法和组织化的国家更古老；立法者和国家的全部权威实际上都源出于此前已然存在的标示着正义观念的未阐明的规则，除非得到未阐明规则的支持，阐明的规则不可能得到完全的适用；只有正视未阐明规则，阐明的规则的发展、变更和阐释的整个过程才能为我们所认识。 比如，“杀人偿命”这一中国民间“法谚”构成中国国家法大量适用死刑的重要基础，而法国之所以能够在1980年代废除死刑，也是因为只有60%多的国民赞成死刑。试想，如果当时赞成死刑的法国国民占到90%以上，那么无论谁也难以断然废除死刑；设若国家法强为废除死刑，那么“民间死刑”便会丛生。当然，民间法并不是国家法的唯一基础，但可以肯定，民间法是制约国家法变革的重要因素。二方面，民间法是国家法的重要渊源。一些符合时代需要、公平正义的民间法会经由国家的立法程序转换为国家法。三方面，民间法是国家法生效的试金石。与根深蒂固的民间法相抵牾的国家法是难以产生实际效力的，即使生效，其社会效果也差强人意。学者指出，民间法在内容上的生活性使其较之国家法，更能为普通群众所理解、所吸纳。 四方面，没有国家法，民间法不可能单独建立秩序。这是大型复杂社会运转过程的一个内在规律。五方面，国家法对民间法的改造、发展、现代化是一种引导和推动力量。这是国家法的能动性和民间法的路径依赖性的反差所决定的。哈耶克即指出，一旦有关某一行为规则的阐释为人们所接受，那么这种阐释就会成为变更或修正这些规则的主要手段，所以阐明的规则与未阐明的规则在发展过程中保持持续的互动。 六方面，民间法并不是完全外在于国家法，民间法中渗透了国家法的因素，而其本身的因素也渗透进国家法。换言之，两个法律体系是孪生的，而不是平行的。比如，中国国家法从来没有明确地将安乐死合法化，而是通过法律专家宣称其为一种故意杀人罪行，但实际情况是，国家法在对待消极安乐死和积极安乐死的态度上却迥然不同。具体说，积极安乐死较为难以被国家法容忍，而消极安乐死则从未被国家法认定为犯罪。原因何在？深究便知，积极安乐死在民间是不能被接受的，而消极安乐死则被民众广为接受为一种合乎情理的行为。事实上，国家刑事司法系统的许多国家工作人员都直接或间接地了解消极安乐死在民间的正当化存在，甚至他们自己家里就实施了这种行为，却从未有人动用国家刑法资源去追究当事者的“刑事责任”。再如，国家刑法从未直接表明对“婚内强制性行为”的立场与态度，那么这种行为是否构成国家法所规定的强奸罪，恐怕不能脱离民间法而妄下判定。学者指出，由于以制定法形式出现的国家法不可能通过法条来涵盖社会生活各个层面，由此在国家制定法中给民间法预留一定的空间来补充国家法的疏漏和缺憾，不仅是可能的，也是必要的。 总之，法律多元的社会现实要求人们正视法律冲突问题。日本学者千叶正士写道：“大体上说，日本已成功地调和了这种冲突，要么使一些固有法吸收到官方法中，要么修正一些移植法以便与固有法相适应，要么就是在实际应用时将不能互相适应的固有法和移植法的各自管辖范围分开，即从中将固有法作为与法律无关的东西从官方范围内驱逐出去。”
这意味着，现代刑法是一个国家刑法与民间刑法共同编织、交织互动、对立统一的体系。从这种意义上说，“国家刑法”、“民间刑法”的用法是不准确的，但为了分析的方便，这种概念还有存在的价值。长期以来，人们总是习惯地将刑事法看成是公法范畴，甚至如今一些强调民间法之重要地位的学者还是认为刑法应当绝对排斥民间法。 这是对民间法乃至民间法与国家法关系的一种不全面理解。的确，一如法律社会学的先驱韦伯所说，“现代法律理论和实践中的最重要划分之一是‘公法’和‘私法’的划分”。 但这种划分是建立在把法等同于规则法的范式基础之上的。这样一来，当然就会把刑法放到公法中去。可是，这种划分有一个根本缺陷，就是无视了福山所说的“社会秩序永远从等级制和自发性这两种混合源泉中产生出来”的法律生成机制，也就割裂了公法与私法之间的本来联系。正因如此，哈耶克才一反传统，将刑法当作私法来看待。狄骥、凯尔森、戴西等人甚至反对公、私法的划分。 这表明，“公法”与“私法”的划分没有什么法本体论的意义，尽管它在法价值论与认识论上是重要的。
从前面的讨论不难发现，随着我国社会现代化进程的推进，民间法不是越来越不重要，而是越来越重要了。由此说来，民间刑法的问题也越来越值得刑法理论高度重视。这也启示我们，制定刑法的国家立法活动应当充分尊重和重视存在于社会生活之中的民间刑法，非此不能形成活的刑法。如果国家制定的成文刑法是死的，那就不仅是徒劳，而且是对国家有限的立法资源的白白浪费。实际上，在任何时代，由规则刑法来处置、消化的犯罪现象都只是其中一小部分，其大部分则是通过民间刑法来处置、消化的。中国民间长期存在、官方想杜绝也杜绝不了甚至还予以默认的对较为严重社会冲突的“私了”现象，就是活的刑法在起作用的适例。有的交通肇事者本应由刑事司法机关定罪判刑，但却能够与被害人达成和解，并为当地群众甚至司法机关所认同。为什么国家天天都在讲依法治国、建设法治国家，却并未着意“纠正”这种“于法不合”的私了现象呢？进而言之，这种“于法不合”的现象是否应当受到国家的干预，以及多大程度上、什么条件下的干预，这些问题都值得从刑法本体论的高度进行深思。但值得注意，根据活的法范式，那些不被社会共同体所认可或接受的私了现象，根本不是民间刑法的显现，譬如凭借自身的社会地位优势胁迫对方私了的现象。进一步说，当事人的私了行为本身并不是活的法，他们的私了行为得到社会共同体普遍认同才显现出了活的法。 无论在如何完善的法治状态下，作为民间刑法之显现的私了现象都有其合理之处，也有其必然性。说其合理，当然是从法价值论上说的，而说其必然，则是就法本体论来判断。交通肇事者为此所付出的“赔偿金”，其实主要不是民法意义上的损害赔偿，而是民间刑法意义上的“赎罪金”。无独有偶，亲告罪的立法范围，根本上讲也是一种如何处理民间法与国家法关系的问题。再如，从法本体论而言，传统犯罪构成理论的最大弊端莫过于对民间刑法采取了一种回避、拒斥、封杀的态度。民间刑法在传统犯罪构成体系中根本无容身之地，这样的犯罪构成模式实际上是要求法官充当死搬硬套刑法条文的机器。而在现实中，这样的法官是寸步难行的。当有限之法不能应付无穷之情时，法官在既有犯罪构成模式下束手束脚，不敢窥测民间刑法一眼，而唯一妥当的办法就是请求最高法院予以批复。而要进行刑事司法的自由裁量，传统犯罪构成理论反而被置之一边了。这样的犯罪构成模式或者助长了法官的司法惰性，或者威胁到罪刑法定原则。相比之下，大陆法系犯罪成立理论的最大优势，就是能够以国家刑法为基础，而包容民间刑法。其“违法性”与“有责性”的判断就是民间刑法的最佳舞台。中国与大陆法系的犯罪构成理论各自在“期待可能性理论”之类问题上的所作所为，是以上现象最好的明证。还有，国家刑事诉讼法上必将建构的“辩诉交易制度”等，归根到底必须关照民间刑法的实际规范内容才行得通，没有这种必要的关照，根本无法确立辩诉交易范围真正的底线原则。此类现象不胜枚举！如果给予刑法这样一种本体性关怀，我们就既不会为此类现象的客观存在而感到大惊小怪，不会以一种抽象的、理想的、异想天开的正义观为据去慨叹什么“有失公平正义”，也不会无谓地耗费司法资源去“杜绝”此类现象，更不会为无法杜绝此类现象而感到懊恼、不安并在这一失衡的心理基础上搞严刑俊罚。更深入地考察，就涉及到了如何重新理解罪刑法定原则的问题。毕竟，贝卡利亚所称的“刑罚必定性”和我国领导人所称的“违法必究”，都是缺乏刑法本体论基础的。难道我们还要继续一面宣称“违法必究”、“法网恢恢，疏而不漏”，一面又规定“亲告罪”、默认私了行为，而对这种相互矛盾的做法不加以刑法本体论的思考吗？从上述讨论中也可以轻而易举地发现，如果承认了民间刑法的存在和意义，任何立法者和司法者无论如何都不会再狂妄到建构论的刑法认识论地步了，因为民间刑法对谁而言都存在一个如何识别的问题；任何立法者和司法者也都不会再陷入技术理性论的刑法价值论窠臼之中了，因为民间刑法本来就是实质理性的法。
一言以蔽之，刑法学界只有在刑法本体范式上从实然的规则刑法转向应然的活的刑法，才能克服建构论的刑法认识范式和技术理性论的刑法价值范式的缺陷；换言之，只要刑法学界接受了活的刑法的刑法本体范式，她就必然接受进化论的刑法认识范式和（以人为本的）目的理性论的刑法价值范式。

刘远