全国人大常委会的基本法律修改权的失范是一个事实。改变这一状况要求我们寻求宪法第67条第3项以外的规范资源。全国人大可以保留基本权利的修改权，并且可以对全国人大常委会的修改进行事后的合理性审查。全国人大常委会应当在尊重“先例”的基础上有节制地行使基本法律的修改权。 　　　近年来，全国人大常委会对于若干基本法律的修改实践接连引发了学界的争议。2008年，针对全国人大常委会能否通过修改《律师法》而对《刑事诉讼法》进行修改引发了争议。[1]2010年，围绕着全国人大常委会是否有权修改《代表法》，学界又展开了讨论。[2]尽管存在着较大的争议，但全国人大常委会却仅经过两次审议就表决通过了《代表法》修改草案，[3]更令人对全国人大的基本法律修改权的行使的合理性产生了质疑。
　　本文认为，全国人大常委会基本法律修改权（以下简称“基本法律修改权”）的性质、对该项权力的限制条件以及之前实践的“先例”都决定了全国人大常委会应当尽可能将某些重要的基本法律的修改权提请全国人大直接行使。在此基础上，本文将提出完善基本法律修改权的若干建议。
　　一、基本法律修改权的性质
　　为了客观地评判基本法律修改权行使实践的合法性和合理性，我们必须首先对该项权力的性质进行必要的辨析。这里需要回答的一个核心问题是，基本法律修改权究竟是不是一项独立的、排他的权力？对此，我们难以给出一个肯定的答案。
　　首先，全国人大常委会所享有的职权对于全国人大而言并不具有独立性和排他性。历史资料清晰地表明，现行宪法赋予全国人大常委会的一些职权原本是属于全国人大的。因此，全国人大应当是这些职权的最终归属。这一判断可以从对宪法修改的历史的考察中得出。全国人大常委会享有的现行宪法第67条第2、3、5、7、10、15、19、20等项规定的权力在1978年宪法第25条中是不存在的。全国人大常委会这些新增的权力都是为了弥补全国人大规模大、会期短、议事效率低等缺陷而设计的。[4]尤其值得一提的是，现行宪法第67条第2、3、5项下三种新的权力都是由1978年宪法赋予全国人大的权力中剥离出来的。第67条第2项规定的制定和修改其他法律的权力以及第3项规定的基本法律修改权，显然是由1978年宪法第22条第2项的全国人大享有的“制定法律”的权力中剥离出来的；而第67条第5项“在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案”的权力则明显来自1978年宪法第22条第7项中的“审查和批准国民经济计划、国家的预算和决算”这一权力。基于这种权力授受和承继关系，只要会期和议事日程允许，作为最高国家权力机关的全国人大是可以行使宪法第67条所规定的全国人大常委会的职权的。在这种情况下，全国人大的权力行使可以被解释为宪法第62条第15项规定的“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。
　　同时，现行宪法有一条全新的规定，就是赋予了全国人大“改变或者撤销”全国人大常委会“不适当的决定”的权力，这是为了有效地监督和控制职权大幅度扩大之后的全国人大常委会。[5]因此，作为被监督对象的全国人大常委会，其所行使的职权对于全国人大而言也并不具有终局性。“实际上，常委会职权中，不论那一条做错了，全国人民代表大会都可以撤销和纠正它。”[6]因此有学者指出，尽管全国人大常委会的立法权对于全国人大以外的立法主体而言具有“相当的完整性和独立性”[7]，但该立法权对于全国人大而言依然是依附性和从属性的。“全国人大立法权是中国最高立法权，在我国国家立法权体系中居于第一层次；全国人大常委会立法权在拥有和行使国家立法权方面受制于全国人大，是我国国家立法权的第二层次。……全国人大立法权领导和制约全国人大常委会立法权，全国人大常委会立法权依附和从属于全国人大立法权。”[8]
　　其次，全国人大常委会的基本法律修改权应当是一项高度受限的权力。制宪史材料同样表明，基本法律修改权的行使应当受到严格的限制。资料显示，宪法草案对于这一权力的表述经历过重大变更。1982年4月26日提交全民讨论的《中华人民共和国宪法草案》第65条第3项规定，全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的基本法律，进行部分的修改和补充”。[9]这一表述给予全国人大常委会较为宽松的权力行使空间，仅仅对此修改权的行使时间和修改幅度进行了限制，但这种宽松的授权容易导致基本法律修改权被滥用。因此，有人提出要更为严格和稳妥地限制此项权力。宪法修改委员会接受了这一意见。“全民讨论中，有人提出，在扩大全国人大常委会的职权时，应当充分保证全国人大作为最高权力机关的地位。这个意见是对的。因此，宪法修改草案第六十七条关于全国人大常委会的职权第三项原来规定，在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，……加上了‘不得同该法律的基本原则相抵触’这样的限制。……”[10]这一变更过程明确反映了宪法修改委员会在听取民意之后有意对基本法律修改权加强监督、维护全国人大作为最高国家权力机关的权威的意图。此外，作为对比，我们会发现，同一份草案中全国人大常委会的22项职权中除了被删去一项[11]以及其他权限略作调整[12]之外，其他权力并未像基本法律修改权那样被附加更为严格的限制。这样的限制显然是为了确保全国人大常委会对基本法律的修改能够充分反映全国人大的意图。
　　第三，宪法对于基本法律修改权所附加的限制也比对全国人大常委会的其他职权的限制更为严格。从与全国人大的职权的关系出发，全国人大常委会的职权大致可以分为以下三种类型：相对独立型、共享型、以及辅助型，而其行使此三类职权的受限制程度也依次增加。辅助性权力受限制的程度最高。详述如下：
　　相对独立型的权力主要是指宪法没有明文赋予全国人大，但却明确赋予全国人大常委会的权力。全国人大常委会的大多数职权都属于这种类型。这些权力中比较典型的是宪法第67条第1项规定的“解释宪法”，第11项“根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长”，第13项“决定驻外全权代表的任免”，第17项“决定特赦”，第19项“决定全国总动员或者局部动员”，等。此外还包括第59条第2款、第61条第1款、第67条第2项、第4项、第6项、第7项、第8项、第12项、第14项、第20项规定的权力。这些权力尽管依然受到全国人大监督权的约束， 但全国人大常委会在行使上述权力的过程中享有相对独立的决定权。
　　共享型权力是指宪法同时赋予全国人大及其常委会的权力。这主要是指宪法第67条第1项规定的“监督宪法的实施”，由于全国人大依据宪法第62条第2项也享有监督宪法的实施的权力，因此在理论上全国人大常委会对该项权力的行使应当与全国人大保持一致。
　　辅助型权力主要是指那些原本属于全国人大，但因会期制度等因素的约束而授予全国人大常委会在大会闭会期间辅助其行使的权力。这类权力主要包括第67条第3项对基本法律的修改权、第5项审查和批准计划和预算的调整方案、第9项根据总理提名决定部长等的人选、第10项根据军委主席的提名决定军委其他组成人员的人选，以及第18项决定战争状态的宣布。由于辅助型权力从根本上是属于全国人大所有的，因此全国人大常委会理应将这些权力的行使理由以及行使情况及时且详细地向全国人大报告。这也是全国人大常委会向全国人大“负责并报告工作”的应有之义。
　　值得一提的是，与其他几项辅助型权力相比，基本法律修改权所受到的限制是最多、也是最严格的。其他几项辅助型权力仅仅受到行使时间（即闭会期间）的约束，而基本法律修改权则分别受到行使时间、修改幅度、以及遵循原则三个方面的限制。这表明基本法律修改权是全国人大常委会所有职权中最弱的一项权力。
　　二、基本法律修改权的约束条件不限于宪法第67条第3项
　　作为全国人大常委会最弱的一项权力，基本法律修改权除了受到该项权力规范渊源--宪法第67条第3项的约束之外，还受到其他规范的限制。这一观点与目前的主流观点有所不同。在现有对于全国人大常委会基本法律修改权的研究中，大多数学者都只关注到宪法第67条第3项。学者们似乎倾向于主张该项权力的行使仅受三个条件的约束，即“闭会期间”、“部分补充和修改”、以及“不得同法律的基本原则相抵触”。[13]笔者也曾经持同样的观点。[14]
　　然而，这一立场不可避免地会陷入以下两个方面的困境。首先，由于立法语言的模糊性、更由于全国人大常委会掌握解释法律的权力，在其缺乏自我约束的情况下外界试图对基本法律修改权诉诸合法性控制的愿望很可能落空。[15]其次，面对基本法律修改权失范所带来的问题，学者不得不深入到根本制度层面，主张通过改造全国人大与其常委会之间的权力关系彻底规范该项权力的行使。[16]然而，这样的改革却不是可以轻易达成的。
　　为了避免上述理论与实践困境，我们必须突破既有的思维模式以便探寻规范基本法律修改权的其他制度资源。笔者认为，基本法律修改权的行使不仅要遵循合法性原则，而且还要受到其他原则与制度的约束。换言之，宪法第67条第3项并非限制基本法律修改权的唯一的规范依据。同时，全国人大与全国人大常委会之间权力关系的性质也决定了前者可以、也应当对后者基本法律修改权的行使施加更多的约束和限制。
　　首先，由于全国人大享有完整的、不受限制的基本法律修改权，其有权在事前通过立法限制、甚至禁止全国人大常委会行使作为辅助型权力的基本法律修改权。全国人大是基本法律修改权的最终归属者，所以其有权决定该项权力的行使主体、行使方式和行使程度。在这一方面，全国人大所扮演的角色与授权立法中的授权主体并不存在实质性的差异。因此，全国人大应当有权将基本法律修改权完整地、排他地保留给自身行使。[17]到目前为止，全国人大已经在《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》、《中外合资经营企业法》三部法律中行使过这种保留权。[18]尽管全国人大在2001年修改《中外合资经营企业法》的过程中放弃了这一保留权，[19]但两部基本法对修改权的保留至少表明，在事关国家主权等重要立法议题领域由全国人大行使基本法律修改权有利于提升相关制度的民意基础与合法性程度。[20]
　　其次，从监督的角度来说，全国人大对于全国人大常委会行为的事后控制方式也并不限于合法性审查。宪法第62条第11项规定，全国人大有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。同时，《立法法》第88条第1项也规定，全国人大“有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”。由此可见，全国人大对其常委会拥有一种较为灵活宽泛的监督权--合理性审查。这种宽泛的监督权与全国人大常委会针对国务院以及省级国家权力机关的合法性审查[21]之间形成了鲜明的对比。这种差异显然是由监督主体与被监督主体之间的权力关系所决定的。作为常设机关，全国人大常委会是全国人大的组成部分。这一特殊的依附关系决定了作为母体的全国人大应当对作为子体的全国人大常委会拥有更加广泛、严密的监督权。[22]因此，全国人大对其常委会行使监督权的条件不限于“违法”，还包括“不适当”；监督的手段和强度不限于“撤销”，还包括“改变”。然而，作为监督主体的全国人大常委会与作为被监督主体的国务院、省级国家权力机关之间分别存在着横向、纵向上的职权分立和职能分工。[23]在这种情况下，监督权的行使应当以适度尊重被监督对象决策的自主性、独立性为限。[24]因此，全国人大常委会行使监督权的条件就被定格为“违法”，而监督的手段和强度也被限制为“撤销”。正是由于全国人大对其常委会履职情况具有合理性审查的权力，因此全国人大常委会在行使基本法律修改权过程中就不能仅仅遵守宪法第67条第3项，而应当考虑更多的合理性、适当性因素。[25]
　　三、“先例”要求全国人大常委会在修改某些基本法律时尊重全国人大的决策权威
　　先例是维护政治秩序和法律权威的重要制度元素，因为它能够在一定程度上降低政治的不确定性、提高政治的可预见性。[26]包括全国人大常委会在内的一切国家机关在行使职权过程中不仅要受到规范其职权的法律规则的约束，而且也应当接受其自身先例的制约。事实上，全国人大曾经在行使职权过程中强调先例的重要性，并通过与先例建立联系为其权力的行使巩固合法性基础。例如，1987年六届全国人大五次会议原则通过《中华人民共和国村民委员会组织法（草案）》，并授权全国人大常委会根据宪法规定的原则参照大会审议中代表提出的意见进一步审议修改后颁布试行。[27]全国人大认为这种授权“是有先例的”，因为“民事诉讼法草案经五届全国人大四次会议审议后，大会决定原则批准，并授权常务委员会根据代表和其他方面所提出的意见，在修改后公布试行。”[28]
　　全国人大尊重和遵循先例的做法为其他国家机关树立了典范，也应当得到全国人大常委会以及其他国家机关的响应和仿效。由此可见，如果“先例”为全国人大常委会基本法律修改权的行使已经提供了明确、清晰的行为模式，那么全国人大常委会在缺乏有充分说服力理由的情况下就不应该背离这样的先例。
　　已有先例表明，在某些情况下，尽管全国人大常委会有权做出某种决定，但为了提高决策的民意基础或者基于其他重要的利益考量，全国人大常委会可以决定改由全国人大行使相关的决策权。在这方面，《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》（以下简称“《授权决定》”）就是一个典型的例子。据彭真介绍，在酝酿《授权决定》的过程中所产生的三种方案中有一种方案主张由全国人大常委会通过授权决定。但是，全国人大常委会最终还是决定将该议题提交全国人大进行决策。[29]对此，彭真同志特别做了如下说明：“……有的同志主张由全国人大常委会作决定。常委会有权决定，这在法律上是没有问题的，宪法已有关于经济体制改革和对外开放的原则规定。还有一种意见，认为这是一件大事，最好由全国人大常委会通过一个决定草案，提请全国人大审议决定。经反复商议，一致认为最后这个方案好，比较完备，它是严格遵守宪法和法定程序的，又能够解决经济体制改革和对外开放工作的实际需要。”[30]
　　显然，全国人大常委会在酝酿《授权决定》决策程序的过程中并不只考虑到其自身是否具有宪法所承认和授予的法定权力（“有权决定”、“法律上是没有问题的”），而是基于议题的重要性（“大事”）的考虑，选择由具备更为广泛民意基础的全国人大直接行使决策权。在这种情况下，决策权的合法性并非唯一的、最重要的考虑因素。相反，如何决策更为合理、更具有可接受性、更能实现决策的预期效果（“最好”、“比较完备”）却成为决策者所关注的中心问题。全国人大常委会的自我节制、自我谦抑充分表明，依法决策仅仅是其决策过程中所遵循的一种最基本的要求。
　　值得一提的是，在披露上述立法背景之后，彭真又专门阐述了《授权决定》及其决策过程所具有的重要意义：“这个授权决定也是回顾总结长期实践经验的结果，体现了健全社会主义法制的根本精神。维护社会主义法制的尊严，增强法制观念，严格依法办事，是我们的根本任务之一。‘文化大革命’中，党、国家和人民吃了很大苦头，大家记忆犹新。要防止那样的灾难重演，就必须有健全的社会主义法制，任何组织、个人都必须守法，也就是服从全国人民的意志。这样，我们国家的安定才能有坚实的基础。”[31]
　　在彭真看来，作为一个国家机关，全国人大常委会也应当努力实现遵守法律与尊重民意的统一。因此，“充分保证全国人大作为最高权力机关的地位”应当成为其决策过程中不可或缺的考虑因素和议事原则。在彭真同志担任委员长期间，全国人大常委会也曾表现出对这一原则的尊重，坚持“凡是按照宪法和法律规定应由全国人大审议、决定的事项，都提请全国人大审议”[32]。
　　另一个先例则是2010年修改《选举法》所遵循的程序。此次《选举法》修改过程中，全国人大常委会一改前三次由自己行使修改权的做法，而是将修改草案提交全国人大审议并通过。同时，这一修改程序也与2001年全国人大常委会有意避开全国人大会期而分别选择在九届全国人大四次会议前、后两次常委会会议通过《婚姻法》、《民族区域自治法》修改草案的做法形成鲜明的对比。[33]全国人大此次行使《选举法》的修改权体现了其作为最高国家立法机关的应有地位和权威，而修改所涉及的制度变更也因此具有更为广泛的民意基础。正如韩大元教授所言，“由全国人大修改选举法体现了最高权力机关对这一基本法律的重视，对于今后完善修改基本法律的程序，正确理解全国人民代表大会的宪法地位将产生积极影响。”[34]同时，全国人大常委会能够意识到该决策事项的重要性并提请全国人大直接行使决策权，这种做法值得赞赏。
　　上述先例表明，在修改基本法律的过程中，全国人大常委会应当充分尊重全国人大作为最高国家权力机关和最高国家立法机关的地位。对于那些应当由全国人大进行修改的基本法律，全国人大常委会应当主动地提请全国人大行使修改权。全国人大直接行使修改权将会大大提高正当性。同时，尊重全国人大的决策权威，只会增强而不会削弱广大全国人大代表对于作为常设机关的全国人大常委会的认同和支持。
　　四、规范完善基本法律修改权的若干建议
　　对于如何规范完善基本法律修改权，学界已经提出了一系列的建议。崔敏教授主张废止宪法第67条第3项，并由全国人大统一行使基本法律修改权。为此，他还建议全国人大每次会议延长两天专门用于讨论、决定立法议题。[35]韩大元教授也赞成由全国人大统一行使基本法律修改权。[36]蔡定剑教授主张应当通过解释明确“部分补充和修改”以及“相抵触”的含义。[37]封丽霞教授也曾经主张通过立法或者法律解释的方式规范基本法律修改权。[38]笔者曾经主张将法律解释权赋予一个独立的机构，使其有效监督基本法律修改权的行使。[39]张千帆教授则提出，全国人大常委会不应当修改某些类型的基本法律，并特别强调“涉及人大结构、选举、职能等重要事项的基本法律”不宜由其修改[40]。与其他建议相比，笔者更倾向于赞同张千帆教授的观点。不仅如此，笔者认为，《立法法》第8条前三项所规定的“国家主权的事项”、“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”、以及“民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度”这三大类事项所涉及的基本法律都应当由全国人大制定和修改。因为这些事项是国家政治生活中最重要的事务，理应由具有最广泛民意基础的全国人大进行决策。当然，在宪法第67条第（3）项未作修改且全国人大常委会也未就该项权力的实践行使解释权之前，上述建议的可实现程度仍然完全取决于全国人大常委会自身的态度。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
 
　　此外，全国人大常委会对其他基本法律的修改也应当遵循一定的程序要求。其中最重要的环节是全国人大常委会应当及时将基本法律修改的情况向全国人大下一次会议报告，以便获得全国人大的追认。[41]报告的核心内容应当是说明其行使修改权的理由，包括为什么要在全国人大闭会期间修改该基本法律？在何种意义上只是“部分补充和修改”?以及修改的内容在何种意义上未与该法律的基本原则相抵触？全国人大常委会已经有过在内部说明行使修改权部分理由的先例，[42]其下一步需要做的就是向全国人大完整、全面地说明行使修改权的理由。
　　
　　【作者简介】
　　林彦，法学博士，上海交通大学凯原法学院副教授。