2009年1月4日晚，被告人钟绳红与甘远许、廖成才等人预谋到上栗县桐木镇桐木村村委会盗窃茶油，钟绳红私下将此事告知被告人钟绳春等人，并商量好茶油盗出后由钟绳春等人假装抓贼将茶油据为已有。当天21时许，钟绳红、甘远许及廖成才撬窗进入村委会办公室，将19瓶茶油盗出搬至村委会后山时，被告人钟绳春、李柯、荣先贵三人赶到，用手电筒照射，并喊抓贼，将钟绳红、甘远许、廖成才三人吓跑后，三人将茶油据为已有。经鉴定，被盗茶油的价值为5700元。

【分歧】

假装抓贼取得他人盗窃所得物构成何罪？

第一种意见认为，四被告人均构成盗窃罪。理由为：被告人钟绳红在与他人盗窃茶油之前，就与本案其他被告人形成了非法占有茶油的主观故意，客观上采取借他人（甘远许、廖成才）之手秘密窃取茶油的形式。故本案四被告人与甘远许、廖成才等人均构成盗窃罪。

第二种意见认为，四被告人均构成诈骗罪，被告人钟绳红同时构成盗窃罪。理由为：被告人钟绳红与他人一起将茶油盗出桐木村村委会时，该盗窃行为已经完成。之后被告人钟绳春、李柯、荣先贵采取隐瞒真相的手段，假冒抓贼的人使得甘远许、廖成才等人放弃已经盗得的财物，达到非法占有财物的主观目的。被告人钟绳红与甘远许等人共同盗窃，并与本案其他同案人商量从甘远许等人处取得财物，并分得部分赃物，故在构成盗窃罪的同时亦构成诈骗罪。

第三种意见认为，四被告人均构成抢劫罪，被告人钟绳红同时构成盗窃罪。理由为：本案被告人主观上有取得茶油的故意，客观上在甘远许等人盗得财物后，利用该特定的危险环境使用语言进行胁迫，使其产生心理上的恐惧而不敢反抗，从而被迫放弃财物。故被告人的行为符合抢劫罪的特征。被告人钟绳红与甘远许等人共同盗窃，并与本案其他同案人商量从甘远许等人处取得财物，并分得部分赃物，故在构成盗窃罪的同时亦构成抢劫罪。

【评析】

笔者同意第一种意见，理由如下。

首先，根据刑法的规定，抢劫罪的对象必须是“他人的财物 ”。但究竟是他人享有所有权的财物？还是他人并无所有权，而仅仅占有的财物？则是有争议的问题。所有权说认为，抢劫罪的保护法益是所有权和其他本权（租赁权、质权等）。这一方面是因为抢劫罪中规定了犯罪对象是公私财物，它们都是他人所有的财物，而不是他人事实上占有的财物，刑法中的占有必须以一定的财产权存在为基础；另一方面设立抢劫罪的目的是保护公私财产，即保护法益是所有权和其紧密相关的其他权利，只不过它们值得用刑法加以特别保护，由此可以限定刑法处罚的范围。占有权说认为，抢劫罪的保护法益是对财物事实上的占有状态本身，因为现实的占有关系不加以保护，就难以期限待在复杂社会中会出现秩序和安定的局面。至于占有关系是合法形成，还是非法原因形成，都不是关健。利用占有权说和所有权说来处理案件，有时都会得出令人难以接受的结论，所以，就出现了对它们修正的观点。修正说中最有影响的是平稳占有说。该说认为，抢劫罪的保护法益是占有关系，但是这种占有必须是符合一定条件、大体上有理由的平稳占有。具体到本案，如果采占有说，四被告构成抢劫罪似无异议，但社会大众显难接受。而采所有权说和平稳占有说，四被告则很难成立抢劫罪。

其次，抢劫罪的手段行为系暴力、胁迫或其他方法。抢劫罪中的胁迫行为，法律未作限制。通说认为是指告知对方将要对其予以加害，以对其进行精神强制。胁迫的方式包括语言、动作、手势、邪恶的眼神等。其行为应为非法，合法的则不构成胁迫。本案中，四被告大喊抓贼的行为，将钟绳红、甘远许、廖成才等三人吓跑，很难说是非法行为。事实上是三人做贼心虚的表现。

最后，根据间接正犯的理论，笔者认为四被告构成盗窃罪。我国刑法中并无间接正犯的概念，但我国刑法理论上已开始对间接正犯予以研究。德国刑法典第25条第1项规定：“假手他人以实行者，依正犯处罚之。”这被认为是间接正犯的典型规定。本案中，钟绳红、甘远许、廖成才只不过是四被告盗窃的犯罪工具而已。

作者：乐平市人民法院 吴浩润 朱朝霞