关于我国制定统一证据法典的思考
发布日期：2004-07-30 文章来源： 互联网
在我国，完善证据法律制度或者建构合理证据法律制度已是不争之事。因此，笔者主持了教育部人文社会科学基金项目《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》（中国人民大学出版社2004年版）。现就有关主要问题阐释如下。
一、关于我国制定统一证据法典的宗旨
统一证据法典的宗旨是指统一证据法典的主导思想或主要旨趣，即统一证据法典必须遵行宪法，充分保障诉讼当事人的证明权，保证法院真实、及时地认定案件事实，为法院适用法律做出裁判提供事实方面的根据。
（一）统一证据法典必须遵行宪法
在法治社会，宪法具有最高权威地位，我国统一证据法典理所当然地遵行我国宪法精神、原则和规范，是对宪法的具体实践。
首先，统一证据法典的目的服从宪法的目的，或者说在宪法的目的框架内确立统一证据法典的目的。充分保障公民所享有的人身权和财产权是宪法的主要目的，那么统一证据法典应当通过保障法院公正及时地认定案件事实和为法院做出合法裁判提供充分真实的事实方面的根据，来保护当事人合法的人身权和财产权。为实现宪法这一目的，统一证据法典应该提供和保障当事人拥有足够的手段和机会获取充足的证据来证明案件事实。
其次，现代宪法充分肯定公民的法主体地位，这就要求在证据法中也必须肯定当事人的程序主体地位。在证据法领域，当事人的程序主体地位集中体现为，当事人拥有影响裁判结果的充分的参与机会，如提出证据、进行辩论和表达意见等机会，未被赋予此机会所调查收集的事实和证据不能作为判决的根据，从而确保法院裁判所依据的事实是当事人所信赖的事实。
再次，统一证据法典应将宪法有关原则具体化。比如，我国《宪法》第33条中确立的“公民在法律面前一律平等”原则，是法治国家的当然内涵［1］ ，该原则在证据法中，表现为当事人享有平等的证明权等，以及有关权利平等行使的具体规则，从而能够最大限度地实现程序正义和再现案件真实。
（二）统一证据法典保障诉讼当事人的证明权
从法律权利的角度来看，当事人的证明实际上是一种权利行为，任何一个国家的法律都保护当事人有提供证据证明案件事实真相的权利。因此，统一证据法典在原则上不得随意限制当事人的证明权，而应当充分保障当事人的证明权。与举证责任不同，当事人的证明权不涉及证明不能的后果应由谁来负担的问题，而是关于当事人在诉讼中对案件事实证明行为的自由支配性的问题，无论法律上是否预设当事人承担举证责任，当事人都享有证明权。［2］
我国的证据立法应以保护当事人证明权为主要方面，不能照搬大陆法系国家的做法。因为大陆法系国家基本上是将统一证据法典纳入诉讼法典中，单列一章，并且这一章具有很强烈的职权主义色彩，也就是说这一章不是为当事人规定的，而是为法院进行证据调查和认定事实所规定的。我国的证据立法在一定程度上可以吸取英美法有关保护当事人收集提供证据的规定，但是也不能照搬英美法系的证据立法。因为英美法系的证据法与英美法系的诉讼构造有着紧密的关系，其对抗制诉讼虽然很精彩但很有技术性，一时难以适用于我国。我国证据立法既要克服大陆法系和英美法系不适合我国的证据规则，又应充分和合理吸收大陆法系和英美法系有关保障当事人行使证明权的制度，比如有关当事人提供交换证据的制度。
（三）统一证据法典保障法院真实、及时地认定案件事实
公正和效率是司法和诉讼的两个主要价值，两者在证据法领域则体现为真实和及时地认定案件事实。为法院适用法律和做出裁判提供事实方面的根据，是证据法的主要目的。证据法的这一目的与“公正和及时”价值取向的统一，即保障法院真实和及时地认定案件事实，则构成了证据法宗旨的主要内涵。
真实与及时地认定案件事实之间既存在着一致，也存在着冲突。两者一致是其主要方面。事实上，自由心证原则要求法官应当针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实来获得真实；举证责任的合理分配有助于揭示案件真相，同时也有助于加速诉讼的进程；推定、自认和司法认知在遵守真实性的前提下追求诉讼效率；合理的证明标准要求和保证法官对于案件事实真实性的认知达到确信，同时也能够促进及时地认定事实；等等。当真实与及时认定事实之间发生冲突时，如何解决这一问题呢？原则上，应当在真实的前提下及时认定事实。
二、关于我国证据法律制度的立法体例
对于我国将来证据法律制度的立法体例，存在着不同看法。主要有：（1）统一证据法典体例，即将民事诉讼证据规范、行政诉讼证据规范和刑事诉讼证据规范统一规定于一部证据法典；（2）专门证据法典体例，即分别制定民事诉讼证据法、行政诉讼证据法和刑事诉讼证据法；（3）现行立法体例，即将民事诉讼证据法规范、行政诉讼证据法规范和刑事诉讼证据法规范分别规定在民事诉讼法典、行政诉讼法典和刑事诉讼法典之中。
有人认为，如果建立统一证据法典的体制，势必倒退到我国刑民不分的历史时期。笔者认为，将刑事法律规范和民事法律规范规定在一起而以法律文件的形式表现出来并非刑民不分。从本质上说，刑民不分的内涵和不合理性是，将刑事法律规范和民事法律规范不加区别地适用于诉讼案件，或者说是将刑事诉讼案件和民事诉讼案件不加区别地适用同一种法律规范（或刑事法律规范或民事法律规范）。在我国古代，刑民不分主要是指民事诉讼案件与刑事诉讼案件一样适用刑事法律规范，即民事诉讼刑法化。事实上，笔者强调制定统一证据法典并不漠视在法律属性和效力等方面民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼之间的区别，笔者始终主张必须根据不同性质的诉讼案件适用相应的证据规范和规则。
笔者主张制定统一的证据法典，主要是根据立法学上的原理和原则。刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的证明存在着一些共同的必须规定的问题，例如证据种类、证据规则、司法认知、证据的审查和认定等就存在着诸多共同的内容和规范。如果将这些共同的问题规定在一部证据法典中，则避免了立法上的重复规定。同时，一部统一的完善的证据法典既规定刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的共同问题，又规定其相异问题，并按照合理体系将这些问题加以规定，将有助于诉讼证明规范的系统化。并且，统一的证据法典便利当事人和司法人员理解和掌握刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的一般原理和共同规范，以及特殊原理和相异规范。美国的统一证据法典《联邦证据规则》，其立法的科学性和体系性，以及适用上的便捷性，还是值得我们借鉴的。英国虽然分别制定了民事证据法和刑事证据法，但是社会评价并不一致，一些学者认为，是零碎改革的政策造成了这种不幸的后果，证据法本应是一部高度完整的部门法。［3］
有关人士对于统一证据法典体例表示出担心：证据法典的制定是否将架空诉讼法典？笔者认为，证据法典的制定不会架空诉讼法典。事实上，证据法规范与诉讼法规范在理论和制度上存在着可分性。在诉讼法典与证据法典分立的立法体例中，证据法典主要是就证据法原则、证据种类、证据规则、举证责任、司法认知、推定、自认和证明标准等诉讼法中的实体规范制度加以规定；至于诉讼证明的程序，比如提供和交换证据、当事人质证、法官审查和判断证据等程序，实际上被诉讼程序中的审前准备程序和法庭辩论程序所包含，原则上应由诉讼法典规定以维护诉讼程序的完整性，若由证据法典规定则可能造成立法重复和破坏诉讼程序的完整性。［4］
我们强调制定统一的证据法典，但并不认为有关诉讼证据或诉讼证明的所有规范都规定在证据法典之中，事实上实体法中也应当妥当规定一些诉讼证明和证据问题。比如，由于证据法的主要目的就在于证明案件事实，所以构成证明对象的案件实体事实应由实体法做出具体规定，不过有关事实主张者无需证明的事实，如众所周知的事实、诉讼上自认的事实和确定判决已经确定的事实等则由证据法典规定为宜。再如，就（结果意义上）举证责任来说，其分配或承担主要是由实体法来规定的。
三、关于自由心证原则
（一）自由心证原则的内涵
自由心证原则，在外国法文献中往往被称为自由心证主义，是公法上的强行规范，不许当事人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断证据和认定事实。
自由心证原则要求：（1）对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断；由此（2）形成内心确信，并据此认定案件事实。所谓“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“超出合理怀疑”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼）的证明标准。
作为法定证据原则的直接否定，自由心证原则不预先设定机械的规则来规定各种和各个证据的证明力的大小，但是，法律也可以根据合理的经验法则、逻辑规则就特定的证据规定其证明力，比如一些国家的法律规定，原始证据的证明力一般大于派生证据，公文文书的证明力一般大于其他书证，等等。［5］
在自由心证原则下，法官所能自由裁量的是包括证据能力与证明力（证据价值），还是仅限于证明力？
在英美法系，由于事实审判者的陪审员是法律门外汉，通过证据规则对证据能力加以规定以指导或约束陪审员，从而避免陪审员对证据采用和事实认定发生困难或偏误，所以英美法系证据制度重在证据能力的规定，而对证据的证明力却较少限制。因此，事实审判者心证的“自由”主要是就证明力而言的。英美法系的这一做法沿用至今。［6］ 不过，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其重要表现就在于有关证据能力的证据规则的适用例外愈来愈多，并且在法官审理案件事实时却并非严格受到针对陪审团制定的有关证据能力的证据规则的限制，所以有关证据能力的判断也愈来愈多地被纳入法官心证“自由”的范围。
在自由心证原则之下，大陆法系的法官所能自由裁量的包括证据能力和证明力。这是因为，在大陆法系，认定案件事实是作为法律专家的法官的职责，没有必要如英美法系为适应陪审员制度而制定大量的有关证据能力的规则，并且大陆法系很强调法官自由判断证据的证明力以发现案件真实，所以法官心证的“自由”是就证据能力和证明力而言的。
总体上说，现阶段包括以后很长的一段时期内，我国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能难以满足现代公正审判的要求，加之阻碍或破坏司法公正的力量依然强大，为保障法官能够准确判断证据和真实认定事实，我国可以借鉴英美法系合理的证据制度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，排除外部对审判法官的非法干预。那么，在此制度之下，法官心证的“自由”主要是针对证明力。
促成法官心证形成的资料（即法官心证形成的原因）不仅包括调查证据的全部结果，而且还包括法庭辩论的全部内容。所谓调查证据的全部结果，系指依法调查所有证据资料所得到的一切结果。法庭辩论的全部内容，是指在法庭辩论过程中所出现的一切资料，其中也包括当事人和证人的态度和状况等。不管怎样，在现代诉讼中，证据在确认案件事实和形成法官心证方面具有不可比拟和不可替代的作用。我们在认识到法庭辩论的全部内容是法官形成心证原因的同时，还必须明确与民事诉讼和行政诉讼有所不同，在刑事诉讼中应当更加强调证明的慎重和证明过程的透明度，必须明确强调以“证据调查的全部结果”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础，而不能单纯或过分强调以“法庭辩论的全部内容”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础。
自由心证原则因其合理性而取代法定证据原则，自近代以来被普遍采用。自由心证原则在原则上视各种证据的法律价值为平等，具体证据的价值或证明力由法官根据具体案件依据经验法则和逻辑规则进行自由判断。证据的价值并不能以机械的规则来确定，事实上，证据价值的大小取决于证据与案件事实之间的关联性的强弱和真实性的高低，具体证据的关联性和真实性须在具体案件中考察和认定，并且案件的发生和解决存在于人类社会生活之中，所以对案件事实证据的审查判断离不开人类社会生活经验法则和逻辑规则。
（二）自由心证原则的保障和制约
自由心证原则并非容许法官恣意判断，而是要求法官做出合理的心证。自由心证原则被确立初期，其“内心确信”侧重于主观方面的证据评价标准，后来这些标准受到了理论上的批评，制度上和实务中也开始确立客观标准的不断努力。如今，为求得合理的心证，采用自由心证原则的国家一方面保障法官心证形成的自由，另一方面制约法官恣意判断，从而在制度上对法官自由心证的形成设制了充足的保障措施和合理的制约措施：
法官心证形成前的保障和制约措施主要有：（1）司法独立，禁止外部的非法干预，确保法官能够自由地形成心证；（2）法官资格限制，保障法官能够以其法律质素、理性良知及其所熟知的经验法则、逻辑法则等形成合理心证。
法官心证形成过程中的保障和制约主要有：（1）审判公开，约束法官随意形成心证，保障法官判断的合理性；（2）回避制度，保障法官具有理性判断能力，使其能够进行理性和中立的判断；（3）对重大案件的判断采用复数主体制度（即合议制），以保证判断的合理性（主张非专职人员加入判断主体的陪审制和参审制，也是期待判断的合理性）；（4）无罪推定原则，推定被告人为无罪，并且被告人得对法官心证形成加以控制，以保障合理的心证形成；（5）证据裁判原则，要求法官认定事实必须依据经过法定的正式的证据调查程序后具有证据能力的证据，把没有证据能力的证据排除在外，从而间接地保证法官心证的合理性；（6）直接言词原则，保障法官心证形成的原因或基础的真切性；（7）在辩论主义的程序中，法官心证形成的基础应当是当事人所提供的事实和证据；（8）要求法官心证形成的原因或基础，应当是调查证据的全部结果及法庭辩论的全部内容；（9）要求法官判断证据和认定事实时应当遵循证据规则、逻辑规则和经验法则；（10）证明标准，要求法官内心对于案件事实真实性的认知达到确信程度［7］ ；（11）诚实信用原则，要求法官本着诚实信用审查证据、认定事实和形成合理心证。
法官心证形成后的保障和制约措施主要有：（1）判决理由制度，要求法官心证形成的过程及原因或基础应记明于判决（书）之中。根据法治国家原理，法院应当承担附裁判理由的义务。但是，法律并非要求所有案件的判决（书）均应载明法官心证形成的原因。比如，对于简易案件判决书，有的国家规定记载判决主文而无须载明法官心证形成的原因，当然例外的情形必须由法律明确做出规定。（2）事后审查制度，允许出现以下情形之一的可以提起上诉或者再审：判决未附理由的、判决理由相互矛盾的、误认事实的、判决理由与判决内容不一致的；违背经验法则［8］ 和逻辑法则的；背离审判公开、回避、证据裁判、直接言词、诚实信用等原则制度的；等等。
最后，需要阐明的是，通过判决理由的明示和上诉审理中产生出来的指导性判决，同时通过法律学者们基于体系性的理论思维对这些判决理由及判决本身的批评和研究，使得类似案件处理的结果积累起来而逐渐类型化并形成司法的惯行或传统。这种既随诉讼实践中面临的新情况不断发展变化，又保持一定的稳定性、连续性的司法惯行或传统，使对法官心证的事后制约获得了一般意义。［9］
四、关于证据及其规则
现代证据法律制度在否定形式证据制度的同时，确立了证据裁判原则。根据证据裁判原则，法院必须依据经过法定的正式的证据调查程序后具有证据能力的证据来认定案件事实。［10］ 据此，必须正确理解证据的含义、证据能力和证据力及其规则。
（一）证据
1.如何理解证据
“证据”是一中性词，既指没有经过法律程序审查的证据，即关联性、真实性和合法性还没被确实（即是否具有证据能力还未确定）的证据材料，又指经过法律程序审核的可以作为法院判决根据的证据，即关联性、真实性和合法性已被确实（即具有证据能力）的裁判证据。
在国外，往往从多方面来认识证据，即证据是确认案件事实真伪的方法、资料和根据，也是法官确信案件事实真实性的主要原因。具体说，（1）从存在形式来看，将“证据”称为“证据方法”，是指认定案件事实的人或物等客观对象。就其存在形式，可将证据方法分为人证和物证，人证包括证人、当事人本人、鉴定人（专家证人）等；物证包括书证、需要勘验或调查的物品或场所等。（2）从内容或者无形方面来看，将“证据”称为“证据资料”，是指通过证据方法获得的案情内容，或者说证据方法所体现的案情内容，比如，证人对案件事实的陈述（证言）、当事人本人对案件事实的陈述、书证所记载的思想内容、对物品或场所勘验或调查的结果等。（3）从促成法官心证形成的原因方面来看，将对法官心证形成起作用的证据资料称为“证据原因”。民事诉讼中，法官为了形成心证而使用的资料并不局限于证据资料，还包括在审理过程中当事人等所表现出来的各种态度和状况在内的全部辩论意旨。
将证据理解为证据方法、证据资料和证据原因，与证据调查的环节或程序基本相应。证据调查的环节或程序大体上包括收集提供与交换证据、当事人质证和法院审核认定证据。将证据界定为“证据方法”，便于当事人或法院依凭证据存在的形式来收集提供证据方法（尤其是法定证据方法）。当事人通过证据方法将“证据资料”向对方当事人开示并进行交换，使得双方当事人之间知悉各自的证据内容。当事人质证和法院审核证据方法和证据资料是否具备证据能力和有无证明力及其大小。在当事人质证和法院审核的基础上，法官对证据方法和证据资料的证据能力和证明力予以认定，从而促使法官形成心证，此时可将促成法官心证形成的证据称为“证据原因”。
诉讼证明包括严格证明和自由证明。严格证明是指利用法定的证据种类并且经过法定的正式的证据调查程序所进行的证明。大体上说，严格证明的对象主要是（争讼）案件的实体事实。与自由证明有所不同，严格证明追求的“慎重”。［11］ 严格证明要求利用法定的证据种类证明（争讼）案件的实体事实，所以各国法律明确规定了证据种类，比如我国《民事诉讼法》第63条规定的“书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录”。在我国，证据种类是指法律根据证据的外在表现形式和对待证事实的证明作用方式而对证据所划分的类别。事实上，证据种类综合了证据方法和证据资料，比如“证人证言”这一证据种类包含了证据方法（证人）和证据资料（证言）。
根据证据裁判原则和严格证明的要求，作为认定（争讼）案件实体事实的证据必须经过法定的正式的证据调查程序来审查，即未经过法定的正式的证据调查程序审查或者未由当事人充分表达过意见的证据，不能作为认定案件事实的根据。这一规范上的要求，旨在避免法院做出突袭判决，并且强调作为认定案件事实根据的证据应值得当事人信赖，以此赋予和增强判决的说服力和正当性。
2.证据能力和证据力
所谓证据能力，又称证据资格，是指作为法院认定事实或者判决根据的证据所须具备的要件或资格。通常情况下，必须同时具备关联性、真实性和合法性等的证据才具有证据能力。
关联性要求只有与案件事实有关联的证据才可为判决的证据。具有证据能力的证据，其内容应当体现和揭示案情的真相，虚假的证据将被排除使用。合法性则要求作为判决依据的证据在形成、取得和内容等方面必须符合程序法和实体法中的强制性规定。当事人提供的证据是否具有关联性、真实性和合法性，须经由法定的正式的程序调查来确定。
但是，同时具备了关联性、真实性和合法性的证据，并非就具有了证据能力和可采性，比如在调解、和解中当事人所作的陈述、自认等在以后的诉讼中不得作为对其不利的证据；［12］ 证据的使用将造成诉讼显著不公平或迟延，则排除该证据的使用。［13］
具备证据能力的证据即具有可采性，可被作为认定案件事实和做出法院判决的根据。在此基础上，才涉及和考察证据的证据力问题。所谓证据力，又称证明力、证据价值，是指证据对于待证事实证明的价值大小或影响程度。
证明力取决于证据与证明对象或案件事实的关联性的大小和真实性的高低。比如，通常情况下，能够证明案件主要（或直接）事实的直接证据的证明力大于间接证据；原始证据的证明力大于派生证据；等等。
通常，确定了证据能力即确定了证据的关联性和真实性，亦即同时确定了存在证明力。有时，有证明力的证据却因无证据能力而不可采。至于证明力的大小，则须调查确认其关联性的大小和真实性的高低。立法上和实务中，通常人为地分离证据能力和证明力，其目的在于确定审查证据的顺序，即先解决证据的资格（“入门”）问题，然后再处理证据的价值大小。
（二）证据规则
有关证据的资格或证明力的规范，即证据规则。证据规则对证明主体在证明案件事实方面具有法律约束力。英美法系学者一般认为，证据规则决定着证据的可采性，创设和规范各种诉讼主体在诉讼过程中相互之间的关系。［14］
由于我国诉讼制度的发展方向是确立当事人程序主体性原则，并且基于对法官恣意的约束和对法官采纳及认定证据的指导，因而可以较多地吸收和借鉴英美证据规则。同时，大陆法系国家的一些证据规则，也应给予充分关注。如法国的书证优先原则，即书证的证明力高于其他证据的证明力，该原则对我国的启示是，在我国目前道德约束力较弱的情况下，为限制法官的恣意，在一定范围内强调书证的优越性是具有一定积极意义的。［15］
我国在借鉴国外证据规则来建立自己的证据规则时，还应当全面了解国外证据规则的内涵，即不仅了解其原则性规定，也得了解其例外性内容。事实上，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展［16］ ，其重要表现就在于其证据规则的适用例外愈来愈多，譬如，由于暴力主义和违法药物引起的事故，排除规则的例外越来越多。［17］
如上所述，在自由心证原则之下，我国应当通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，排除外部对审判法官的非法干预，以保障法官形成合理的“心证”；并且由于原则上各种证据的法律价值为平等，证据的证明力交由法官遵循经验法则和逻辑规则在具体案件中自由判断，所以关于证明力一般不以机械的规则来限定，即使有也是比较少的。
限于篇幅，下面简要地说明我国应当建立的主要证据规则：相关证据规则、真实性规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、补强证据规则和证言豁免规则等。
1.相关证据规则
相关证据规则，或称关联性规则，是指只有与案件事实有关联的证据才可作为判决的证据（即裁判证据）。关联性是指裁判证据与案件的待证事实之间存在着客观联系，并且这种客观联系须在诉讼之时能被认知。从一般意义上讲，证据与待证事实的关联性是一种客观存在，不能由法律加以限制，也不能随意加以排除。
关联性规则要求当事人提供的证据应能够全部或部分地证明案件的有关事实存在与否。其意义在于，阻止与案件事实无关联性的证据进入诉讼，有利于明确本案的证据范围，有助于尽快明确争点和实现集中审理，避免当事人在不相关的问题上花费时间，而且也要求司法人员在调查收集审查判断证据时，应当限于与本案有关的证据材料。
2.真实性规则
案件事实的发生、发展和消失的过程及结果或被记录下来，或被人感知，或留下痕迹、气味，或改变物体等，对此提取、探测和查验能够揭示案情的真相。具有证据能力的证据，其内容应当体现和揭示案情的真相。这是裁判证据应当具备真实性的客观根据。同时，证据的真实性体现了诉讼公正的内涵和要求，也是实现民事证据制度和民事诉讼制度目的之内在要求。
法律对于证人能力和鉴定人资格的要求和审查，对于证人、鉴定人和当事人真实义务的规定，对于优先提供原件、原物的要求，对于补强证据的规定，对于证据的交换、质证和审查的规定；等等，均旨在保障作为认定事实和做出判决根据的证据的真实性。
3.非法证据排除规则
在一些国家，非法证据排除规则被认为是体现了宪法维护国民基本权的精神和原则。所谓非法证据，是指包含违法因素的证据材料，不仅是指违反了程序法而且也包括违背了实体法，特别是对宪法的违反。非法证据纵然具有关联性和真实性，原则上也不具有可采性。许多国家从积极方面规定了合法性规则，即要求所有证据的形成和取得必须符合法定的程序和实质要件。非法证据排除规则或合法性规则要求作为判决依据的证据在形成、取得和内容等方面必须符合程序法和实体法中的强制性规定。
实际上，被告人自白排除规则也属于非法证据排除规则的范畴。最初确定的是自白（供述）的“任意性”，即自白须是自由意志和正常智力的产物，法律禁止的是强制性自白并不禁止自愿的自白，其目的在于排除虚假的自白。之后发展为司法人员违背法定程序所取得的自白的排除。当然自白的“任意性”仍被现今立法和判例所遵从。［18］ 有的大陆法系国家规定了任意性规则，即将在当事人非自愿情形下取得的证据排除于证据之外。自白排除规则适用的是言词证据，并且适用的主体仅为自然人本人，自然人对于自己正在或将来处于的刑事案件因自己的供述可能证明自己有罪的，可以主张拒绝自证有罪的权利。但是，法人和非法人团体及其中的个人对于法人和非法人团体的罪行不得适用该规则。
与刑事诉讼和行政诉讼不同，对民事证据合法性要求应当适当降低，因为在刑事诉讼中，与侦查机关、公诉机关和行政机关相比，刑事被告人和行政诉讼原告实际上处于弱势，所以对证据合法性要求较为严格重点在于约束国家侦查机关、公诉机关和行政机关收集提供证据的行为；而民事诉讼的原告与被告，相对于侦查机关或公诉机关与刑事被告人、行政机关与原告来说，其实力和地位相差较小，所以没有必要如刑事诉讼和行政诉讼中对证据合法性要求得那么高。更何况，民事诉讼解决的主要是私权纠纷，其中应当体现当事人对于案件事实证据的处分。当然，在民事诉讼中，原则上排除非法证据的使用，但是在不与保护人格权和隐私权等基本权利相冲突的前提下，从发现真实的立场出发，允许利用包含违法因素的证据。当然，这其中还涉及，使用这种证据给当事人和他人所造成的损害与发现案情真实、保护受害人权益之间的权衡问题。［19］
4.补强证据规则
补强证据规则，是指只在有其他证据佐证的情况下，特定证据资料才能作为定案根据。适用补强证据规则的条件是：（1）被补强证据材料的真实性难以确定。不真实的证据材料，应当排除，不存在补强问题。只有被补强证据材料的真实性难以确定而不能决定是否采纳时，才需要补强。（2）被补强证据资料的关联性已经确定。按照相关性规则，不相关的证据材料应当排除，不存在补强问题。（3）被补强证据资料的合法性已经确定。按照非法证据排除规则，不合法的证据材料应当排除，不存在补强问题。（4）用来补强的证据资料的证据能力和证据力已经得到确定。
适用补强证据规则的主要情形：（1）刑事被告人口供的补强。只有口供却没有其他证据的，不能认定被告人有罪并处以刑罚。（2）证人证言的补强。比如，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的（对该方有利或者对方当事人不利的）证言；等等。（3）存有疑点的视听资料的补强。视听资料难以识别是否经过修改的视听资料，不能单独作为定案根据。（4）无法与原始证据核对的派生证据的补强。
5.最佳证据规则
最佳证据规则的适用范围，即原始证据优先于派生证据。原始证据并非是最有证明力的证据，而是相对于派生证据（副本、复制品、传闻等），原始证据为最佳证据。根据该规则，当事人在举证时，应当提供原始证据；在不能提供原始证据时，在理由充足时，只要能证实派生证据具有关联性和真实性就可采用。法官运用证据时，必须优先以原件或原物作为定案件依据，当原件或原物缺乏时，才能以复印件或复制件作为定案的依据。
不能提供原始证据的合法理由主要有：（1）原始证据被灭失或丢失，不能或难以找到；（2）原始证据被对方当事人或第三人掌握，应提供该原始证据者无法获得的；（3）提供原始证据存在着实际的不便，如原始证据体大笨重而不易提交到法庭上；（4）附属事项，即有关文字、录音或照相与主要争议无紧密联系。
6.证言豁免规则
即便同时具备关联性、真实性和合法性的证据资料，并非必然就具有可采性。根据法治的精神和原则，实现真实并非是诉讼证明的惟一目的，由于诉讼证明可能对社会和个人做出不良侵害，所以有必要将诉讼证明限制在合理的限度之内。因此，法律往往禁止对某些证据的提出和采用，有关这方面的规则中极为重要的是证言豁免规则，又称特权规则。
证言豁免规则是指法律规定具有特定身份地位的人，在诉讼中享有不提供证据及出庭作证的权利。任何人包括法院不得强制享有证言豁免权的人提供证据及出庭作证，当然享有证言豁免权的人可以依法放弃其证言豁免权。以侵犯证言豁免权或者违背证言豁免规则收集到的证据，实际上也是违法证据，不具有可采性。当然，证言豁免规则也有其例外。
证言豁免规则主要适用于以下情形：
（1）律师对其当事人的证言豁免权。律师在为当事人提供法律上的帮助过程中，当事人就不利于自己的与法律帮助事项相关的信息提供给律师的，该律师对此信息拥有证言豁免权。但是，这并不妨碍对方当事人、证人等提供此类信息。此证言豁免权规则在于维护律师的法律角色及律师与其当事人之间的信任关系，以维护和推动律师制度的顺畅运行，从而使公民愿意通过律师来寻求法律保护。
（2）医生对其病人的证言豁免权。医生对病人在诊疗过程中所获知的病情，若该病情在诉讼中对该病人不利的，则有权拒绝作证。当然经过病人的同意，医生可就该病情提供证言。此证言豁免权规则使病人无所担心而将其病情充分告知医生，有利于疾病的治疗。
（3）配偶之间、特定亲属之间的证言豁免权。诉讼中，配偶之间和特定亲属之间对于配偶和特定亲属（民事上或刑事上）不利的案件事实，有权拒绝提供证言。但是，在配偶之间、特定亲属之间的诉讼中，此规则的适用则受到一定限制。此证言豁免权规则旨在维护夫妻、亲属之间的正常关系和信任关系，从而保障婚姻家庭关系的和平与稳定。
（4）有关国家秘密和职务秘密的证言豁免权。任何知悉国家秘密的人，对其所知悉的国家秘密，有权拒绝作证。因职务关系知悉职务秘密的人，对其所知悉的职务秘密，有权拒绝作证，但是经供职单位许可的则可以作证。此外，记者对其新闻信息来源也享有证言豁免权。
五、关于举证责任
举证责任制度是“判决型”程序结构中最重要的正当性原理，为法院在案件真伪不明时做出的判决提供正当性根据。因此，举证责任制度既是“判决型”程序结构与“调解型”程序结构相区别的一个重要制度原理，又是“判决型”程序（审判程序）与强制执行程序相区别的一个重要制度原理。
（一）举证责任的含义
一般认为，举证责任，又称证明责任，包含两方面含义：一是从提供证据或者行为意义的立场把握举证责任，即提供证据责任、行为举证责任或主观举证责任，是指对于利己案件实体事实，提出该事实的当事人或公诉人有责任提供证据加以证明；二是从说服法官或者结果意义的角度看待举证责任，即说服责任、结果举证责任或客观举证责任，是指在审理终结时（此时法律所许可的证明手段已经穷尽），案件实体事实真伪不明的（non liquet），提出该事实的当事人或公诉人应当负担不利益判决（败诉）的后果。事实上，“举证责任”这一术语实际上包含了两个相区别的概念：行为举证责任和结果举证责任。承担行为举证责任的直接原因是提出了利己的案件实体事实，而承担结果举证责任的直接原因是在审理终结时案件实体事实真伪不明。
当事人或公诉人履行行为举证责任的行为，即当事人提供证据证明自己提出的利己事实，在大陆法系属于当事人或公诉人攻击防御方法和取效性诉讼行为，受到举证时限制度的规制，所以行为举证责任属于诉讼法的范畴。对“行为举证责任”冠之以“责任（duty）”是很贴切的，因为“无行为就有不利益的负担”。对“结果举证责任”称之为“责任”却是不合理的，因为在通常情况下结果举证责任先于诉讼而由实体法预先规定，实际上是一种潜在的“危险（risk）”，自诉讼开始一直由固定的当事人或公诉人一方在观念上承担，至审理终结时出现了non liquet才真正实现。之所以结果举证责任被称为“责任”，主要是因为历史上的举证责任指的是行为举证责任，后来举证责任被赋予结果举证责任之内涵却仍然以“举证责任”统一称谓之，即以“举证责任”这一术语统称不同内涵的结果举证责任和行为举证责任。
结果举证责任作为一种潜在的不利后果，促使当事人或公诉人积极承担行为举证责任，从这个意义上说行为举证责任（的承担）是以结果举证责任为前提。当事人或公诉人充分承担行为举证责任，即意味着案件实体事实的真实性得到了证明（达到了证明标准），从而摆脱了结果举证责任的承担。
在一定情形中或者由于一些法理，行为举证责任的概念变得暧昧不清，与结果举证责任之间存在着一定的分离。比如，在我国民事诉讼、行政诉讼中，法院依职权查明涉及国家利益、社会公共利益的事实。在大陆法系，对于涉及公益的民事争讼案件（如人事诉讼案件等［20］ ）和非讼事件中的事实，不适用辩论主义而采行职权探知主义。［21］ 在涉及公益的民事案件中，当事人并不负行为举证责任，即当事人的行为举证责任被虚置，这一制度空白实际上由法院职权探知的责任（即调查责任）所填充。若审理终结时案件事实仍然真伪不明的，则由提出该案件事实或诉讼请求的当事人承担败诉的后果。
在诉讼中，法官作为中立的裁判者，其职责是居中审查判断证据的资格和证明力，以确认案件事实的真伪并作出判决。因此，法官并不承担行为举证责任。即便是在民事诉讼、行政诉讼中，法院依职权调查涉及公益的案件事实，也是基于其作为国家机关所承担的维护（正当）公益的职责，所以法院职权探知案件事实真相是其以（正当）公益维护者身份履行其调查义务，并非行为举证责任。同时，法院也不承担结果举证责任，因为在诉讼中法官作为中立的裁判者，不得也不能提出追诉请求。
（二）举证责任的分配
1.举证责任分配的一般规则
我国可就举证责任的分配做出一般规定，如“当事人或公诉人主张有利于己的事实，就该事实负担举证责任，但是法律另有规定或依其情形显失公平的，不在此限”，而有关具体规则或特殊规则交给实体法规定。
举证责任的承担（或分配）一般原则是，当事人或公诉人应当对利己的或支持其诉讼请求的实体事实承担举证责任，即“谁主张谁证明（he who asserts must prove）”。
被告（人）有权提出抗辩事实，并应对之加以证明；对于被告（人）的抗辩或反证，原告或公诉人应当予以反辩以支持自己的事实主张。不过，被告（人）提出抗辩事实，是其抗辩权而并非其（主张）责任。在民事诉讼中，被告对其免责事由的证明属于举证责任一般分配，并不属于举证责任倒置。
总之，不管被告（人）是否提出抗辩事实或者是否进行反证，原告或公诉人的证明只有排除支持己方诉讼请求的事实的真伪不明之态，即其证明必须达到确信程度（证明标准），才可摆脱结果举证责任。
2.举证责任分配的特殊规则
举举证责任分配往往考虑到一些特殊因素，而对举证责任承担（或分配）一般原则予以补充、修正。这些特殊规则主要有：
（1）举证责任倒置
在举证责任倒置情形中，举证责任通常倒置给被告，即原告或公诉人对于支持己方诉讼请求的实体要件事实，并不负担举证责任，而由被告（人）负担证伪的责任，若被告（人）负担不了的则法院认可该事实的真实性，被告（人）因此将承担不利后果（败诉）。［22］
举证责任倒置的情形中，通常是被告（人）承担部分要件事实不存在的举证责任。在具体案件中，在原告或公诉人对于没有倒置的要件事实的真实性做出证明的前提下，才要求被告（人）承担举证责任。
举证责任倒置将举证责任加在更有条件更有能力收集证据的对方当事人身上，不仅考虑到“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”［23］， 而且也考虑到对弱者的保护。
在行政诉讼中，实行举证责任倒置，还考虑了一个特殊原则，即“依法行政”原则。“依法行政”原则要求被告行政机关“先取证，后裁决”，由此在行政诉讼中，法律规定被告对其作出的被诉的行政行为的合法性负担举证责任。
诚实信用原则应当作为分配举证责任的考量因素。一方当事人虽应负担举证责任，但若对方当事人故意或重大过失地违反诚实信用原则而实施了妨害证明行为的（如故意伪造证据证据、阻止他人作证、因故意或重大过失导致唯一证据灭失的等），或者无正当理由实施了禁反言行为的，则由该对方当事人负担举证责任。
（2）对于司法认知、推定、自认的事实等，主张者无需承担举证责任［24］
法律规定，对于司法认知、推定、自认的事实等，由于其真实性已经得到了确认或者是当事人双方无争议的事实，则无需该事实主张者承担行为举证责任，除非对方当事人提出充分反证、发现新的事实、自认人依法撤销其自认等。
在司法认知的事实中，特别要注意的是我国法院确定判决中所确认的事实。先行诉讼判决所确定的事实在后行案件中，无需证明须具备一定的条件：其一，先行诉讼判决须是生效（即确定）；其二，先行诉讼判决所确定的事实构成后行案件事实的一部或全部。其三，预决事实的证明须遵行正当程序保障原则。
法律推定和事实推定在民事诉讼以及行政诉讼可被较为广泛运用。但是，在刑事诉讼中，为慎重起见，有关法律推定的规定在许多国家和地区并未规定，即使有规定的（如我国《刑法》第395条）也比民事诉讼和行政诉讼少得多；至于事实推定，除非有特别合理充足的理由，否则无法被采用，即使采用也得严格遵循刑事诉讼证明标准。
无需主张者证明的自认事实，是指诉讼上自认的事实。在审前准备程序或者法庭言词辩论中，当事人对自己不利的要件事实向本案审判法官所表示的承认，将免去提出该事实的对方当事人的举证责任。诉讼上自认多存在于民事诉讼、行政诉讼［25］ 和刑事自诉中，但是涉及公共利益的事实、司法认知的事实、在诉讼中被证明为非真实的事项等被排除于自认对象之外。［26］ 在刑事公诉中，基于无罪推定原则，不承认被告人在诉讼上的自认。
3.举证责任分配的自由裁量
有关举证责任分配，法律有明文规定者，固可依明文规定。但是，根据实体法规范来确定举证责任的分配，其缺点是难以适应具体案件的正义和维护当事人双方之间的具体公平。而且成文法固有的不周延性或滞后性，使得新型民事纠纷或“形成中的权利”无从被纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而事实上又必须以民事诉讼解决这些纠纷和保护正当利益。同时，国家的成文法并非惟一的法源，法院有时也须依据行业惯例、地方惯习和国际惯例做出判决。
因此，出现以上情形的，往往需要法官通过自由裁量来分配举证责任。举证责任分配的自由裁量，更多存在于民事诉讼中，刑事公诉将严格限制其适用。对于法官自由裁量举证责任分配的，应当要求法官合理使用自由裁量权。首先，法官必须遵从整个法秩序和宪法基本价值，根据法律和诉讼的公正、效率诸价值和保护民事权益、解决民事纠纷等目的以及诚实信用原则等，确定举证责任的承担。其次，法官确定举证责任承担的，对此应当在判决中充分地说明理由。再次，对于法官滥用自由裁量权，不合理确定举证责任承担的，当事人可以此为由提起上诉或再审。
六、关于证明标准
我国现行三大诉讼法要求证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分”。但是，由于三大诉讼法所解决案件的性质不同，所以在证明标准上应有所不同。刑事诉讼处理的是有关公民生命权和自由权的刑事案件，行政诉讼处理的是有关公民、法人和其他组织的财产权和人身权的行政案件，民事诉讼处理的是有关公民、法人和其他组织的民事案件（私权案件），所以从对公共利益和私人利益影响的程度来看，从高到低依次是刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼，由此决定了“证明”标准从高到低依次是刑事诉讼、行政诉讼和民事诉讼。
我国多数学者认为，刑事诉讼应当采取“排除合理怀疑”的证明标准；民事诉讼采取“盖然性优势”或“优势证据”的证明标准；行政诉讼的证明标准则低于刑事诉讼却高于民事诉讼，可表述为“明显优势”的证明标准。实际上，这些标准是证明的最低标准或要求，并不排除对案件事实的更高证明，因为尽量接近案件真相是诉讼所追求的一个重要理念。
以“排除合理怀疑”和“盖然性优势”来描述证明标准，而不以97％、60％这样绝对数字来限制这些概念。其根据主要在于，“标准”必须适用于许多不同的情况和案件，同时“排除合理怀疑”和“盖然性优势”标准允许在个别情形中具有一定的灵活性，这是其超越单个数字标准的优点之一。这是规范与标准之间的一个重要差异。［27］
“排除合理怀疑”中的“合理怀疑”虽然不可能被明确定义，但是它并非随便或毫无根据的怀疑，而是一种根据普遍接受的人类常识和日常经验而被认为有合理的可能性或者或然性的怀疑。“排除合理怀疑”实际上表达了法官对于案件事实的“确信”，即“达到不允许相反事实可能存在的程度”，本质上要求最大限度地接近客观存在的自然事实（即案情的本来面目）。不过，“排除合理怀疑”达到的“真实”是一种最大限度地接近“客观真实”的“主观真实”。
“盖然性优势”或“优势证据”中“优势”也是不可能被明确定义，可以表述为“案件事实的真实性大于虚假性”。“盖然性优势”也表达了法官对于案件事实的“确信”，只是民事诉讼的这种“确信”指的是“真实性更大”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条中规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。此规定实际上确立了民事诉讼的“优势盖然性”的“证明”标准。其中“明显大于”即“盖然性优势”或“优势证据”的一种表述。
通常情况下，对于属于严格证明范围的案件事实采“证明”标准，对于属于自由证明范围的事实采“疏明（或释明）”标准。基于慎重考虑，“证明”标准高于“疏明”标准。 “证明”标准是让法官确信案件事实为真，即“排除合理怀疑”或“盖然性优势”，而“疏明”标准是使法官相信大体真实。通常所谓的证明标准指的是“证明”标准。
即使在民事案件中，人身权案件的“证明”标准应当高于财产权案件，公益性案件的“证明”标准应当高于私益性案件。这是因为从法律性质和意义上而言，人身权应比财产权受到更慎重的保护；含涉公益的民事案件由于影响（不特定）多数人的权益，与私益性案件相比更多限制权利人的处分权，所以适当提高“证明”标准以更慎重地保护（不特定）多数人的权益。
「注释」
［1］法治国家是指具有规制国家各项权力的基本规范的立宪型国家，同时也是平等保障国民合法权利的权利保护型国家。
［2］参见王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第94页。
［3］参见何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第97页。
［4］有关证据法规范与诉讼法规范的可分性，笔者将另作文阐释。
［5］我国最高人民法院的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年）第63条等，也做出了如是规定。
［6］尽管英美法并没把自由心证作为一项实定法上的原则，但是事实上英美法系诉讼中对于证据和事实的评价判断也是“自由”。
［7］我国法律界和法学界多认为“经验法则”与“盖然性”证明标准是两个不同的概念。不过，应当认识到“盖然性”大小往往需要依据“经验法则”来判断。从这个意义上说，国外和我国台湾地区多认为“盖然性”属于“经验法则”的范畴。
［8］许多国家认为，经验法则与自然法相似，也是广义法律的一种。因此，若法院违背经验法则做出判决，则被视为如同违背法律，可以作为提起上诉的理由。
［9］王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年版，第342页。
［10］参见江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第36－37页。
［11］自由证明是指无需运用法定的证据种类或者无需依据法定的正式的证据调查程序所进行的诉讼证明。自由证明的对象主要包括诉讼程序事项和非讼案件事实。自由证明更强调“快捷”，旨在迅速处理程序问题以保证诉讼迅速进行和避免诉讼延误，符合简捷经济解决非讼案件的要求。在诉讼法典与证据法典分立的体制中，有关诉讼程序事项的自由证明多在民事诉讼法典中并非在证据法典中进行规定。参见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第236－239页；江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版，第54－55页。
［12］我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第66条规定：“在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”
［13］参见江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第272页。
［14］See Ronald J.Allen，Richard B.Kuhns，An Analytical Approach to Evidence；Text，Problem，and Case，Little ，Brown and Company（Canada） Limited ，1989，pp.1.
［15］参见张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第89页。
［16］See Mueller and Kirkpatrick，Evidence under the Rules （second edition），Little，Brown and Company，1993，pp712－727； John Peysner，Hearsay is dead！ Love live hearsay！ The International Journal of Evidence and Proof，Volume2，Number4， Blackstone Press Ltd，1998.
［17］参见［美］乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第257页。
［18］关于被告人自白排除规则在英美法系的发展情况，请参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第269-276页。
［19］有关讨论，请参见刘晓燕：《私采的视听资料走上证据舞台》，载《人民法院报》2003年2月13.
［20］民事诉讼中的人事诉讼案件，为什么具有公益因素，参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第196－197页。
［21］采取职权探知主义的理由主要是，法院依职权主动探知事实和证据较能发见真实，对于涉及公益的案件，不能任由当事人提出虚假的事实证据，所以为发现真实和维护（正当）公益，由法院以（正当）公益维护者身份依职权探知案件事实真相。
［22］特殊情形中举证责任倒置并非倒置给被告而是原告。参见江伟主编：《证据法学》，法律出版社2004年版，第93页；郭国汀：《论海上火灾免责》，载《中国海商法年刊》，大连海事大学出版社2001年版。
［23］［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科出版社1996年版，第67页。
［24］参见邵明：《诉讼中的免征事实》，载《中国人民大学学报》2003年第4期。
［25］在辩论主义的民事诉讼中，法院应当将诉讼上自认的事实作为判决的根据。但是，在行政诉讼中，往往涉及公共利益和行政机关依法行政问题，所以最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第65条做出这样规定：人民法院可以对自认事实予以认定。
［26］参见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第277－281页。
［27］参见［美］凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第30－31页。
