【出处】《法学杂志》2005年第5期
【摘要】股份有限公司是筹集诸多人的资本而经营大规模营利活动的企业法人。它对世界产业经济发展的贡献巨大。但是，有的人通过虚假出资的投入而取得股东地位，严重危害公司资本充实，也危害债权人等相关人的利益，造成对公司健康发展以及产业经济增长的障碍。本文介绍了韩国股份有限公司的虚假出资制度，以供中国《公司法》修订及运营的参考。
【关键词】虚假出资；通谋虚假出资；伪装出资
【写作年份】2005年


【正文】

一、虚假出资的意义

股份有限公司其本质上是筹集资本而经营的营利性经济组织。因而，在股份公司设立时，股份认购人承担按所分派的股份数缴纳认购股款的义务，发起人必须在股份总数都被认购后，尽早使股份认购人缴纳对各股份的认购价款总额。韩国在股份公司各股东认购股款的方式上，采用的是全额缴纳主义。韩国在应对虚假出资方面有着严格的法律规制。根据《韩国商法》第332条第l款的规定，在认购股份时，利用假设人的名义或者无端冒用他人名义认购股份的，应当承担作为股份认购人的缴纳责任，并且根据同条第2款的规定，经过他人的承诺利用该名义认购股份的，应当承担与他人连带缴纳责任。因为缴纳需要使公司实际拥有该股价款，就缴纳而言，股份认购人不得以抵销对抗公司（韩国商法第334条），也不允许代物清偿或更改认购股款。为了确保缴纳的股款到位，缴纳行为必须在股份要约书所记载的银行或其他金融机构的缴纳地点进行，如果要变更缴纳款的保管人或者缴纳地点的，必须得到法院的批准（《韩国商法》第306条）。保管缴纳款的银行或其他金融机构等到公司成立后才能放出这些缴纳款，只在发起人或者董事请求时，才能发给其保管金额证明书。

为了保证股份有限公司的资本确定原则和资本充实原则得到顺利实现，保护善意股东和公司债权人的利益，《韩国商法》通过缴纳款保管制度防范虚假出资，并规定，如进行虚假出资，就对董事、发起人等有关人员加以刑事制裁，以预防虚假出资。

虚假出资可以按照其虚假缴纳是否与缴纳款保款银行有共谋分为通谋虚假出资、伪装出资、折衷形态的三种类型。对于虚假出资的效力范围，韩国的学说、判例的观点有分歧。下面简要分析虚假出资的类型和韩国有关的学说、判例，以及与虚假出资相关人员的责任。

二、虚假出资的类型

（一）通谋虚假出资。通谋虚假出资，是指发起人或者董事等人从缴纳款保管银行借款。将其贷款金额存到缴纳款保管银行，以其存款缴纳股款，而约定在公司成立后清偿该借款之前不提取该笔款项，而当作缴纳款额的储蓄，等到公司成立才提取该储蓄并清偿的行为。这种行为属于《韩国商法》第318条所称“关于返还缴纳款额的限制”。其具体类型可分为：①通谋虚假出资的典型类型，即发起人、董事等人将从缴纳款保管银行借到的款项再存到该缴纳款保管银行，以其充当股款的缴纳，同时约定到贷款完全清偿时为止不提取储蓄款的行为；②虽然给公司返还了通谋虚假出资的资金。但是在该公司成立后发起人等人立即向缴纳款保管银行清偿其贷款的行为；③发起人等人与缴纳款保管银行职工通谋，实际上银行不收金钱而假装存款股款并发给缴纳款保管证明书的行为。

（二）伪装出资。[1]伪装出资，是指发起人故意从缴纳款保管银行以外的第三人借款并以其款额抵充股款缴纳金，等到公司成立后从缴纳款保管银行提取缴纳款并清偿该贷款行为。这就可能造成从表面上看缴纳人似乎对缴纳承办银行提交了有效缴纳。而实际上根本没有缴纳股款。其判断是根据公司成立后到返还缴纳金所经过的时间、该返还对公司财务状况的影响以及缴纳款是否为了公司经营使用等情况。[2]

（三）利用公司资金的虚假出资。这是指已成立的公司在发行新股给公司高级管理人员、其它股东、职工授予股份认购权时，对其缴纳的资金由公司提供融资，表面上看其具备股份认购人缴纳的形式，而实质上则是利用公司的资金缴纳的行为。这时，形式上履行了其缴纳程序，发行了新股，但公司的资本实际上根本没有增加。其性质也属于虚假出资。

三、虚假出资的法律效力

（一）通谋虚假出资的法律效力。通谋虚假出资，违背了资本充实原则，属于违法行为，对此，学界没有异论。既然通谋虚假出资属于无效，公司的设立也可视为无效[3]。《韩国商法》第328条第1款规定，公司设立无效时，只有股东、董事或者监事，可以自公司设立之曰起2年内，以诉讼方式主张。

（二）伪装出资的法律效力。韩国学说一般认为，伪装出资的缴纳是否有效是公司成立的实质性要件。但是。如果公司成立后为了返还贷款提取全部或者部分缴纳款，就是违法行为，其实质上与没有缴纳是一样的，应属无效。这种观点符合禁止通谋虚假出资的《商法》第318条第2款的立法宗旨，韩国的多数学说采用此观点。在实践中，韩国大法院的判例认为，是否有真实的缴纳意思只不过是股东的主观性问题，因为已经有了实际金钱移动的现实的缴纳，伪装出资系有效。但是视为公司将股东的缴纳款转账给股东，所以公司可以向股东请求偿还该缴纳款；[4]但是，因为此行为构成发起入的共同侵权行为，因而对公司要承担连带损害赔偿责任。[5]另一方面，判例认为，依据伪装出资办理设立登记或者增资登记的，符合虚假出资罪（《韩国商法》第628条第1款），以及公正证书原本虚假记载罪（《韩国刑法》第228条）的要件，[6]应以犯罪论处。

（三）利用公司资金虚假出资的效力。对此情形，董事对公司承担损害赔偿责任（《韩国商法》第399条第1款），而且如有恶意或者重大过错时，对第三人也承担损害赔偿责任（《韩国商法》第401条）。如果股款的缴纳承办银行故意发给股款保管证明书时，银行对公司承担支付证明保管的价款的责任。

四、有关人员的法律责任

（一）发起人的责任。

1．缴纳担保责任。根据韩国法律规定，如果没有缴纳股款全额或者存在重大欠缺时，应视为公司的不存在。但是，如果其欠缺缴纳的程度比较轻微，应当视为公司成立有效但发起人应承担缴纳担保责任。发起人在公司设立无效之诉口头辩论之前履行担保责任的，应当视为公司设立无效被治愈而成立有效。反之，如果发起人不履行担保责任的。应当视为公司设立无效。

发起人缴纳责任的范围仅限于股份认购人的未缴纳股款额。《韩国商法》认为是商法上的特别法定责任又是无过错连带责任。公司可以对发起人行使缴纳请求权，也可以对未缴纳股东行使缴纳请求权。如果发起人履行缴纳的，应对未缴纳股款的股东拥有追偿权。

2．损害赔偿责任。在虚假出资问题上，发起人的损害赔偿责任可以分为两种，即发起人对公司的责任与发起人对第三人的责任。

（1）发起人对公司的责任。按照《韩国商法》第332条第1款，发起人在设立公司当中怠于其义务履行的，对公司承担连带赔偿损害责任。在此，发起人的义务不但包括法律规定的而且也包括公司设立时所必要的所有义务。因此，如果出现以不利于公司的发行价格给特定人分派股份或者高估实物出资的情形，则发起人对公司承担连带赔偿责任。根据《韩国商法》第382 条第2款规定的准用委任关系，发起人怠于履行其义务时，对设立中的公司所承担的损害赔偿责任转换为立后的公司的责任。其损害赔偿的范围覆盖存在因果联系的所有损害。但是，对于发起人的过错责任，根据韩国商法第324条的规定，可以通过全体股东的同意予以免除，并且经过10年的时效予以消灭。发起人的责任应当由公司自己追究，而难以期待时少数股东权者可以要求公司提起追究发起人责任之诉。公司不在30日以内提起诉讼时，上述少数股东可以直接起诉并要求追究发起人的责任。

（2）公司对第三人的责任。根据《韩国商法》第322条第2款的规定，公司设立时，发起人由于恶意或者重大过错怠于其履行义务时，该发起人对第三人也承担连带赔偿损害的责任。发起人对第三人责任的成立要件是怠于义务、存在恶意或者有重大过错。发起人要承担责任的范围既包括因怠于履行义务使公司受到损害，进而直接使第三人受到损害的情形，又包括因发起人的行为而使第三人直接受到损害的情形。而且根据《韩国商法》第322条第2款的规定，其责任应视为没有排除侵权行为责任，所以应当承认二者的竞合。发起人要承担赔偿责任时的第三人包括股份要约人、股份认购人，同时也包括股东。根据《韩国商法》第323条的规定，当发起人承担责任时，董事、监事也承担责任，此时，发起人与他们承担连带赔偿的责任。如果发起人已经对公司赔偿了所有的损失，发起人对股东的责任则视为消灭。

（二）缴纳款保管银行的责任。

1．意义及其法律性质。根据韩国商法第318条的规定，缴纳款保管银行或其他金融机构如遇有发起人或者董事向其请求缴纳股金时，须对其保管金额提交证明书，其目的在于确保公司的设立。在以募集资金方式设立股份公司时，除了发起人要持有一份保管股份认购人的股款缴纳金视证明书外，还必须在股份认购书上写明保管的银行（第305条第2款），如不经法院许可，不允许变更保管银行（第306条）。其目的是谋求保管的慎重和安全，以防范虚假出资。如果有股东未缴纳股份，则缴纳款保管银行可以以公司的名义向该股东行使不当得利的追偿权，请求缴纳其未缴纳股款；此外，缴纳款保管银行可以对承担担保责任的发起人行使请求权。

2．发给保管证明的银行的责任。为了保证公司的利益，《韩国商法》规定，公司成立以前任何人不得请求其返还缴纳股款，假使返还了，承办银行也不得对抗公司的请求。缴纳款保管银行发给的保管证明如有错误、欺诈、强迫行为的，缴纳款保管银行不能免于缴纳款保管责任，即保管银行必须承担相应的法律责任，该责任也分为通谋虚假出资与伪装出资两种情况。
 
【作者简介】
丁珍燮（1959—），男，韩国人，韩国东西发电公司科长。


【注释】
[1]日本称“见金”。对此这种虚假出资，于。1952年lO月2日日本大阪地方法院的判例第1次使用“见金”一词，在韩国于1966年10日大法院判例第1次使用了“见金”这一词。
[2][3]（韩）崔基元：《新会设法论》，汉城，博英社2001年版，第184页、第185页。
[4]1985年1月29日韩国大法院判例。
[5]1989年9月12日韩国大法院判例。
[6]1986年8月19日与9月9日韩国大法院判例。