关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)＞的理解与适用
最高人民法院法释[2008]6号《关于适用4中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释(二)》)经2008年5月5日最高人民法院审判委员会第1447次会议通过，已于2008年5月11日公布，自2008年5月19日起施行。现就《公司法司法解释(二)》涉及的有关主要问题做一下介绍。
一、《公司法司法解释〔二)》制定的背景和过程
《公司法司法解释631201(二)》源于最高人民法院起草的《关于审理涉及企业法人解散案件若干问题的规定》(以下简称《企业法人解散司法解释》)。《企业法人解散司法解释》立项于2001年年初，其规范的对象包括公司制企业法人和非公司制企业法人。启动《企业法人解散司法解释》，主要是考虑市场经济是法治经济，企业法人作为市场经济的主体，在参与市场竞争时不仅要遵循准入规则，其退出市场也要有完备的规制。但是多年来，由于我国理论界和司法界对法人解散和终止关系认识混乱，导致很多企业法人出现解散事由后，不及时进行清算，甚至许多企业故意借解散之机逃废债务，严重损害债权人利益。这种现象的泛滥，不仅严重扰乱了经济秩序，而且极大地破坏了法人制度。基于建立一个健康、有序的法人退出机制，保护公司债权人合法权益，统一执法尺度等目的，最高人民法院启动了《企业法人解散司法解释》的调研和起草工作。2004年2月《企业法人解散司法解释》(送审稿)完成并已提交审判委员会拟讨论时，恰逢《公司法》进行大规模修订，修订后的《公司法》在原《公司法》基础上对公司解散和清算部分进行了调整。考虑到随着我国企业改制的不断深化与进行，公司制企业法人已经成为我国经济社会中最为主要的企业类型，非公司制企业法人将逐渐退出市场。同时，为了与修订后的《公司法》相衔接，最高人民法院决定在原《企业法人解散司法解释》(送审稿)基础上，针对人民法院审理公司制企业法人解散和清算案件适用法律问题制定专门的司法解释，并以此作为最高人民法院起草的系列公司法司法解释的一部分，目的在于统一审理公司解散和清算案件中适用法律的执法尺度，指导全国法院对相关案件的审判工作。
对该司法解释的调研包括前期针对《企业法人解散司法解释》的调研和后期针对《公司法司法解释(二)》的调研两个部分。2001年4月，最高人民法院在天津市高级人民法院就制定《企业法人解散司法解释》召开第一次座谈会，天津市三级法院均派代表参加了会议，会后，结合大家讨论的内容和天津高院提出的书面意见，形成了《企业法人解散司法解释》初稿。2001年6月份，最高人民法院派员分别到广东和海南召开了由三级法院和有关工商行政管理机关参加的座谈会，对初稿广泛征求意见，形成第二稿。后将该稿发至国家工商总局以及北京、上海等9个高级人民法院征求意见后形成第三稿。2001年10月26日，最高人民法院邀请在京的法学专家、国家工商总局的同志以及北京市三级法院代表再次召开专家论证会作了进一步的研究，形成第四稿，并将该稿提交全国法院民商事审判工作会议讨论后，经修改形成第五稿。2002年2月，最高人民法院民二庭审判长联席会议对第五稿进行了系统研究后形成第六稿。2003年1月，根据研究情况进一步修改形成第七稿，并发往人大法工委、国务院法制办、国家经贸委、国家工商总局以及本院各有关业务庭室再次广泛征求意见，调整后形成第八稿，并再次提交审判长联席会议讨论。2003年11月，在审判长联席会议认真研究讨论基础上，形成《企业法人解散司法解释》(送审稿)，并提交审判委员会等待讨论。2005年10月，《公司法》审议通过后，最高人民法院在前期充分调研，多次召开研讨会的基础上，结合修订后的《公司法》对《企业法人解散司法解释》(送审稿)进行了相应的修改与调整，形成《公司法司法解释(二)》(第一稿)，并先后召开两次法院系统论证会，对该司法解释稿广泛、深入地征求了意见，通过对各方意见的消化和吸收，对第一稿进行充分论证和修改，并于2006年12月形成第二稿。针对第二稿，分别于2007年5月、6月，先后两次召开了由人大法工委、国家工商总局、国务院法制办等政府部门和公司法方面的学者参加的研讨会，以及由部分高级人民法院和中级人民法院参加的法院系统研讨会。在两次研讨会后修改出了第三稿，并就此分别向人大法工委、国务院法制办和国家工商总局，以及最高人民法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭和研究室等有关庭室书面征求意见。最高人民法院与人大法工委就上述第三稿面对面进行了深入的沟通。在吸收、研究各方反馈意见后，形成第四稿，并于2007年10月二次书面征求人大法工委意见。在收到人大法工委书面反馈意见后，经再次修改形成第五稿。此外，最高人民法院民二庭审判长联席会对该司法解释稿逐条进行了讨论。至此，已全部完成征求意见工作，形成《公司法司法解释(二)》(送审稿)，并报最高人民法院审判委员会讨论通过。二、《公司法司法解释[二)》中涉及的几个主要问题
(一)股东请求解散公司诉讼案件的受理
股东请求解散公司诉讼案件作为特殊类型的公司诉讼案件，《公司法》第183条对案件的提起做出了特别的规定，即当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，持有公司全部股东表决权10％以上的股东，可以请求人民法院解散公司。这里实际上包括三个内容：一是公司在什么情况下股东有权提起解散公司诉讼；二是具备什么资格的股东有权提起该类诉讼；三是提起该类诉讼需要有一定的前置条件。
第一，股东提起解散公司诉讼，除必须满足《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件外，尚需要求其据以起诉的理由必须归结为“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”的事由，对此，《公司法司法解释(二)》列举了四种情形，即公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续2年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。这四种情形主要体现的是股东僵局和董事僵局所造成的公司经营管理上的严重困难，即公司处于事实上的瘫痪状态，体现公司自治的公司治理结构完全失灵，不能正常进行经营活动，如果任其继续存续下去，将会造成公司实质利益者即股东利益的损失，在这种情形下，应当赋予股东提起解散公司诉讼，保护其合法权益的救济渠道。如果股东在提起解散公司诉讼时，其起诉理由仅仅表述为知情权、利润分配请求权受到损害，或者公司经营严重亏损、财产不足以偿还全部债务，或者公司被吊销企业法人营业执照后未进行清算等的，因不属于《公司法》第183条所规定的解散公司诉讼案件提起的事由，因此，在受理环节即应将之拒之门外，即不能按解散公司诉讼案件予以受理，有关权利人应当通过提起知情权或利润分配请求权等股东权益诉讼，或者提出破产清算、强制清算申请等其他途径寻求司法救济。如果股东提起的事由按照《公司法》笼统表述为“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”，只要符合《民事诉讼法》案件受理条件和下面所述两个条件的，人民法院即应予以受理。至于其所述的事实和理由是否足以证明“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”，是否可以据此判决解散公司等，则属实体审理的范畴，不影响公司解散诉讼案件的受理。应当明确，本条列举的四项事由，一方面是解散公司诉讼案件受理时形式审查的法律依据，另一方面也是判决是否解散公司时实体审查的法律依据。
第二，对于提起解散公司诉讼案件的原告资格问题，《公司法》第183条之所以规定“持有公司全部股东表决权10％以上的股东”尚有权提起解散公司诉讼，系出于防止个别股东恶意诉讼(滥诉)损害其他股东和公司利益的目的，以期通过对股东所持股份比例的限制，在起诉股东和其他股东之间寻求一种利益上的平衡，并无他意。《公司法司法解释(二)》从立法本意理解，认为上述规定中的“持有”应当包括“单独持有”和“合计持有”两种情形，即单独持有公司全部股东表决权的10％以上的股东可以独自提起解散公司诉讼，合计持有公司全部股东表决权10％以上的多个股东，亦可作为共同原告向人民法院提起解散公司诉讼。
第三，《公司法》第183条规定的“通过其他途径不能解决”这个前置性条件，系基于对公司永久存续性特征的考虑，即当公司经营管理发生严重困难，继续存续会伎股东利益受到重大损失时，还是寄希望于公司能够通过公司自治等方式解决股东、董事之间的僵局，从而改变公司瘫痪的状态，而不轻易赋予股东通过司法程序强制解散公司的权利。因此，人民法院在受理解散公司诉讼案件时，还是有必要审查这个条件是否成就。当然，对于何为“通过其他途径不能解决”，人民法院可能更多的是形式审查，对于起诉股东而言其声明应归结为其已经采取了能够采取的其他方法而不能得到解决，“不得不”寻求司法救济的表述，该前置性条件的意义更多在于其导向性。《公司法司法解释(二)》虽然没有对此再做具体解释，但在所列提起该类诉讼的事由中已经有所体现，如“股东会或者股东大会持续两年以上无法召开”、“持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议”(“两年”的规定意在给股东以相对充分的时间自行解决矛盾)、“无法通过股东会或者股东大会解决”(董事僵局首先考虑通过股东会、股东大会更换董事等方式解决)等。
(二)股东请求解散公司诉讼案件的审理
因股东请求解散公司诉讼案件系修改后的《公司法》规定的新类型案件，各地人民法院认识上不统一，因此，《公司法司法解释(二)》对该类案件审理中一些主要争议问题做出了明确的规定，包括：
第一，关于股东请求解散公司诉讼和公司清算案件的分离问题。实践中，股东在公司出现僵局、向人民法院起诉请求解散公司时，往往同时申请人民法院对该公司进行清算。《公司法司法解释(二)》之所以规定对这两个诉进行分离，原因在于：一是两个诉的种类截然不同，股东请求解散公司诉讼是变更之诉，公司清算案件是非讼案件，审判程序不同，无法合并审理；二是在股东提起解散公司诉讼时，公司解散的事实并未发生，公司是否解散尚需人民法院的生效判决予以确定；且即使人民法院判决解散后，按照《公司法》第184条的规定，原则上仍应由公司在解散事由出现之日起15日内成立清算组自行清算，只有在公司逾期不成立清算组进行清算时，方可向人民法院申请强制清算。故如果股东向人民法院提起诉讼请求解散公司时，同时申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不应予以受理，而应当告知原告，在人民法院判决解散公司后，可依据《公司法》第184条或者本规定第7条的规定，自行清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。
第二，关于股东请求解散公司诉讼中的保全问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定。从解散公司诉讼为变更之诉的特点和保全的目的上看，因财产保全系为了将来执行生效判决之便利，而变更之诉不同于给付之诉，其判决生效后仅仅是变更了原有的法律关系，而无财产给付的内容，不存在强制执行间题，因此仅就解散公司诉讼案件并不存在财产保全的必要。但考虑到股东提起解散公司的诉讼系基于股东之间或董事之间的僵局，矛盾已经非常深刻，虽然判决解散后，理论上公司可能白行清算，但这种概率非常低，最终大多数情况还会启动强制清算程序。因此，为了将来公司强制清算的顺利进行和股东利益的保护，我们对变更之诉下的财产保全做出了例外规定。但同时从兼顾公司和公司其他股东的利益，防止个别股东滥诉给公司和其他股东造成不必要损失的角度考虑规定，人民法院在此情形下进行财产保全应当要求股东提供相应的担保，且以不影响公司正常经营为前提。对于股东提起的证据保全，应当符合《中华人民共和国民事诉讼法》第74条的规定，即在证据可能灭失或者以后难以取得的情形下，人民法院依据诉讼参加入的申请可以予以保全。这里证据保全的意义，更多也在于将来公司清算的需要，与一般案件证据保全的目的有所差别。
第三，关于解散公司诉讼案件的当事人问题。鉴于解散公司诉讼案件性质上属于变更之诉，系变更股东和公司之间的出资与被出资的法律关系，属有关公司组织方面的诉讼，因此，股东请求解散公司诉讼的案件被告应当是公司。股东之间关于出资设立公司的协议随着公司的成立已经履行完毕，不存在解除设立协议，因此，其他股东不应作为解散公司诉讼案件的被告。考虑到解散公司诉讼案件，一是可能影响到公司其他股东的利益，二是基于本规定第5条有关调解工作尚需其他股东参与诉讼，故如果原告股东在提起诉讼时，应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。其他股东或者有关利害关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。
第四，关于股东请求解散诉讼审理中的调解问题。基于公司永久存续性特征，一般情况下，只要公司没有违反法律强制性规定，在其非自愿解散时，公权力机关尽可能不去强制其解散。故在公司股东或者董事出现僵局时，尽管公司由于此僵局的深刻，已经无法正常经营管理，但只要尚有其他途径能够解决这种矛盾，也应尽可能采取其他方式来解决，从而使公司免于遭受解散的不幸命运。也正基于此考虑，《公司法》第183条特别规定，在通过其他途径不能解决时，才赋予股东请求解散公司的司法救济权利。而且，我们认为，即便股东依法诉诸人民法院，人民法院仍有必要通过公权力的介入，尽可能通过股东离散而非公司解散的方式来解决股东之间的矛盾，从而一方面使起诉股东的实质目的得到实现(即从公司退出，同时得到其应得的利益)3另一方面，又维系了公司的存续，使公司及其他股东的利益得到了保全。基于此，我们强调，人民法院在审理解散公司诉讼时，应当特别注重调解，如能在法院主持调解下，通过公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司继续的，应当尽可能以调解方式结案。在当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时做出判决(当事人不服该判决有权提起上诉)。
第五，关于人民法院就是否解散公司做出的生效判决的约束力问题。人民法院就是否解散公司做出的生效判决对参加诉讼的当事人和未参加诉讼的公司其他股东具有当然的既判力，其基础还是源于解散公司之诉系有关公司组织的诉讼本质。判决解散公司的，因公司解散事由的出现，公司必将进入清算阶段，最终因清算完毕而终结，该判决当然对公司和公司其他股东，甚至包括公司的董事、监事、高管人员和职工等均有效力；判决驳回原告股东的诉讼请求的，因人民法院对原告据以提起解散公司的具体事实和理由已经做出了生效判决，在其据以主张解散公司的事实和理由不能得到法院支持的情况下，根据一事不再理的原则，提起该诉讼的股东和公司的其他股东不能再以相同的事实和理由向人民法院提起诉讼请求解散公司。这里应当注意两个问题：第一，“同一事实和理由”系指“同一个”事实和理由，而非“同类”事实和理由。第二，之所以将“提起该诉讼的股东”和“公司其他股东”分别列举表述，意在强调因解散公司诉讼系针对公司组织方面的诉讼。因此，人民法院对解散公司诉讼做出的判决，对公司所有股东具有法律效力，尤其强调对“公司其他股东”(包括未参加诉讼的股东和作为第三人的股东)具有法律约束力。在人民法院判决驳回原告股东的诉讼请求后，不仅该原告股东不得再以同一事实和理由提起解散公司诉讼，而且其他公司股东亦不得再以同一事实和理由提起解散公司诉讼。
(三)公司清算案件的审理
根据《公司法》第184条关于“公司解散应当自行组织清算，公司逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算”的规定，当公司解散后，公司原则上应当自行组织清算，公司未能自行清算(包括主观上不清算)时，基于对有关权利人利益保护以及社会经济秩序维护的考虑，应赋予有关权利人向人民法院提起强制清算申请的司法救济权利。
《公司法司法解释(二)》对于公司清算案件提起的事由规定为以下三个事由：公司解散逾期不能组成清算组进行清算；虽然成立清算组但故意拖延清算；违法清算可能严重损害公司债权人或者股东利益的。其中后两个事由实际上是从自行清算向强制清算的转化。对于公司强制清算申请的主体，《公司法》第184条仅规定债权人可以申请，而末规定公司的股东亦可提出此申请。考虑到实践中，当股东之间矛盾深刻解散时，公司解散不清算(公司为控制股东等操控)对公司其他股东利益的严重损害亦需相应的法律救济手段，甚至股东提起公司清算的愿望远远甚于债权人，因此，除债权人有权向人民法院提出对公司进行清算的申请外，《公司法司法解释(二)》将提出强制清算申请的权利主体扩大到了公司的股东。这里应当强调，债权人或者股东向人民法院申请对公司进行强制清算时，如果公司已经出现明显的破产原因的，从公司强制清算程序启动的原因和节约诉讼成本、提高清算效率的角度看，则不宜按照公司清算案件受理，而应当告知其根据企业破产法的规定直接向人民法院申请破产清算。
申请人民法院对公司进行清算案件，性质上属于非讼案件，类似于我们熟悉的破产案件，只不过由于启动的原因和进行的清算程序不同，人民法院介入的程度不同而已。因强制清算案件受理的理论前提是公司财产足以偿还全部债务，故在这种清算程序中人民法院介入的程度相对于破产清算而言非常有限，同时作为破产清算中的一个重要机构即债权人会议在强制清算中是不存在的(因其权利能够全部实现)。人民法院在审理公司强制清算案件中应主要从以下几个方面介入并监督清算的进行：第一，指定清算组成员。人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。考虑到强制清算中公司的财产尚足以偿还全部债务，故其清算组成员不以与公司或者公司债权人没有利害关系为必要条件，此与破产清算的管理人有所不同。因公司的股东、董事、监事、高级管理人员对公司的财产、负债等情况更为了解，其作为清算组成员有利于清算的顺利进行(尤其是公司股东还存在剩余财产分配权利的实现问题)，故规定清算组成员可以由公司的股东、董事、监事、高级管理人员组成，而且原则上应当是优先从公司的股东、董事、监事、高级管理人员中指定清算组成员。同时，从清算事务专业化特点考虑，我们规定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，或者上述中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员也可作为清算组成员。这样规定，也是为将来制定统一的清算法和建设职业化清算人队伍做出的设计。第二，更换清算组成员。清算组成员是否能够严格按照法律、行政法规的规定进行清算，以及是否具备执业能力或者民事行为能力等，直接决定了清算是否能够依法进行，以及公司债权人、股东等的利益是否能够依法得到实现。因此，当人民法院指定的清算组成员存在违反法律或者行政法规，丧失执业能力或者民事行为能力，或者有严重损害公司或者债权人利益的行为时，应当及时予以更换。清算组成员的更换，包括人民法院依公司债权人或者股东的申请更换，以及依职权更换两种情形。第三，确认清算方案。清算方案是否合法是清算能否依法完成的前提，在整个清算过程中起着承上启下的作用。故人民法院组织的公司清算，清算组制作的清算方案应当报经人民法院确认后方可执行。’人民法院对清算方案的确认程序，是为了避免清算组的故意或者过失行为，而影响清算的依法进行，损害相关权利人的合法权益。只有经确认的清算方案始产生应有的法律效力。如果清算方案未经确认，清算组即予执行，因此给公司股东或者债权人造成损失的，应当由清算组成员承担。第四，决定是否延长清算期限。为了尽快完成清算，防止久清不决，造成财产自然减损等不必要的损失，《公司法司法解释(二)》规定，人民法院指定的清算组应当在清算组成立之日起6个月内清算完毕。因特殊情况无法在6个月内完成清算的，清算组应当向人民法院申请延长。人民法院可以根据实际情况决定适当延长清算期限。第五，确认清算报告。根据《公司法》第189条的规定，公司强制清算结束后，清算组制作的清算报告，需报人民法院确认。第六，裁定终结强制清算程序。人民法院确认清算报告后尚需裁定终结清算程序。这里应当注意，公司清算案件不是人民法院指定完清算组成员就审结了，而是需要监督整个清算程序完毕、裁定终结清算程序后，案件才算审结。
(四)债权的补充申报
对于超过债权申报期限的债权能否申报问题，《公司法》未做规定。我国新的《企业破产法》第56条规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。《企业破产法》的这一规定，改变了旧的破产法律制度下“逾期未申报债权的，视为放弃债权”的立法模式(《民事诉讼法》第200条)。鉴于企业破产法关于债权补充申报制度的确立，有利于债权人的充分保护，因此，《公司法司法解释(二)》在公司清算中沿用了该先进的立法思路，即对已经超过申报期限的债权，允许其补充申报并获得清偿。考虑到公司清算与破产清算中股东是否享有剩余财产分配权存在差异，而《公司法司法解释(二)》又通过对股东在公司清算程序中已获得剩余财产分配予以回转的方式，对补充申报债权人进行了保护，因此，《公司法司法解释(二)》没有采纳《企业破产法》“破产财产最后分配完毕前”作为补充申报债权的截止时间的立法模式，而是以“清算程序是否终结”作为公司清算中债权人是否有权补充申报债权的时间点。即公司清算结束后，清算组制作的清算报告经股东会、股东大会确认(自行清算程序下)，或者经人民法院确认(强制清算程序下)完成前，债权人有权补充申报债权。
根据债权人补充申报的时间不同，《公司法司法解释(二)》做了以下几个层次的规定：第一，对补充申报的债权，首先在尚未分配财产部分受偿。第二，当所剩余未分配财产不足以清偿其债务时，如果此时公司股东已经获得了剩余财产的分配(前提是公司清算程序尚未终结)，则债权人可以请求在公司股东分配所得财产中受偿。但债权人对未在规定期限内申报债权有重大过错的，如清算组依法通知其申报债权，而其因为自己的原因(非不可抗力)没有及时申报债权的，则其所补充申报债权以所剩末分配财产不足以清偿其债务的，债权人无权再要求在公司股东已经分配所得财产中受偿。这样规定，主要是在存在过错的债权人和股东之间寻求一种利益上的平衡，即在补充申报债权人存在重大过错的情形下，基于正常清算程序已经完成的剩余财产分配应为有效，不得因为债权的补充申报而否定原已进行行为的效力；除非补充申报债权人未及时申报债权系基于清算组的故意或者重大过失，以及不可抗拒的原因造成的，才通过适当否定股东剩余财产分配部分的效力，以保护补充申报债权人利益；但是，这种对己进行清算程序的否定绝对不能及于已实现债权的其他债权人。第三，如果所剩未分配财产和股东分配所得财产仍不足以清偿其债务(即公司事实上已经出现了破产原因)的，债权人无权要求以已经分配给其他债权人的财产获得清偿，亦无权以公平受偿为目的向人民法院提出破产清算的申请。
(五)公司强制清算下的协商机制
根据《公司法》第188条的规定，原则上清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。但考虑到追求效率是公司清算的一个重要价值目标，严格而不失快捷地使已经出现解散事由的公司退出市场，一方面，可以将其给各方利益和社会利益造成的损失降低到最小；另一方面，在现代市场经济条件下，对于竞争中不再具有活力的公司，从经济学的角度看，也需要通过合法的途径尽快消灭公司既成法律关系，打破旧的公司形式，将原公司名下集合的各种生产要素和其他有效的社会资源解放出来，通过资本市场的优化组合，重归生产要素市场，使有限的社会资源得以充分利用，从而提高整个社会的经济效率。因此，如果公司清算中出现破产原因时，债权人能够基于意思自治自行协商通过债务清偿方案，则无必要当然进人破产清算程序。如果当然进入破产程序，对于公司的债权人而言，由于破产程序的费时、费力、费钱，其所获得的利益可能低于公司清算中及时协商所获得的利益。放《公司法司法解释(二)》在公司强制清算中设置了协商机制。这个制度设置的根本目的在于清算效率的追求，即以较小的投人获得较大的产出，通过协商方式确定债务的清偿以尽快了结清算程序，节约经济成本，同时实现破产程序下解决的公平受偿问题。日本、韩国以及我国台湾地区“公司法”中均有类似的制度。这里应当注意：第一，债务清偿方案系经全体债权人确认通过，属意思自治的范畴，在此情形下不存在债权人利益受损问题。第二，全体债权人通过的债务清偿方案还应当以不损害其他利害关系人的利益为前提，以避免在此环节下对其他利害关系人造成不当侵害。第三，债务清偿方案尚需经人民法院确认始具有法律效力。引人人民法院的审查程序，意在通过严格程序避免协商方式造成债权人或者其他利害关系人合法利益的损害发生。人民法院审查债务清偿方案主要是考量该方案是否公平合理，对于在破产清算下享有优先权利的权利人是否优先得到了保障，同一顺序的债权人是否得到了公平的对待，当然，不排除基于意思自治下享有优先权利的权利入主动放弃优先权或者同一顺序的债权人一致同意按照不同的清偿比例清偿债务。第四，如果债权人不能协商一致形成有效的债务清偿方案，或者人民法院经审查不予认可的，则应当及时转入破产清算程序，通过公平受偿了结债务。《公司法司法解释(二)》仅就进入司法程序的强制清算中的协商机制做出了规定，因自行清算自始并未进入司法程序，因此未做规定。但从理堆上看，只要不损害有关利害关系人的合法权利，又经全体债权人意思表示一致同意的，应该不为法律所禁止。
(六)公司解散和公司终止的关系
公司解散是指引起公司人格消灭的法律事实，除公司因合并、分立需要解散的外，公司因本身不能存续的事由导致的解散，是公司终止的原因和前奏，或者说是公司终止程序的一个环节。因公司作为一个独立的法人，公司解散时不存在类似自然人死亡的继承制度，故公司解散并不立即导致公司人格的消灭，而是应当停止积极活动，进入清算程序了结公司既有的法律关系，进入最终目标为公司消灭的事实状态和法律状态。公司在清算目的范围内视为依然存续，清算中的公司与解散事由出现前的公司在法律人格上系同一民事主体。对此，《公司法》已经做出了明确规定。在此基础上，《公司法司法解释(二)》明确公司出现解散事由、依法清算完毕前，有关公司的民事诉讼，仍应以公司自己的名义进行。公司解散后依法成立的清算组取代原公司执行机关，行使清算中公司的代表及执行机关的职能，对内执行清算事务，对外代表公司了结债权债务，在清算目的范围内，与解散事由出现前公司的机关具有同等的法律地位，只不过清算组的任务是清理公司的债权债务，而解散前公司机关的任务是管理公司事务从事经营活动，两者虽然在行为内容上不同，但其身份是相同的。因此，公司出现解散事由、依法清算完毕前，有关公司的民事诉讼，成立清算组的，应当由清算组负责人代表公司参加诉讼活动；没有成立清算组的，则仍由原法定代表人代表公司参加诉讼活动。另外，公司进入破产清算程序的，虽然不属于《公司法》下的解散概念，但从广义上看破产清算程序的启动仍然属于解散事由之一，破产企业自破产清算完毕并办理注销登记之日起终止。因此，人民法院受理破产申请后，有关破产企业的民事诉讼仍然是以公司的名义进行，由管理人或者管理人的负责人代表公司参加诉讼活动o
(七)清算义务人及其民事责任
目前司法实践中，大量公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务的现象非常突出。规范公司的退出机制，保护债权人合法权益不受侵害，是《公司法司法解释(二)》制定的一个主要动因。《公司法司法解释(二)》通过对清算义务人及其应清算不清算民事责任的界定，旨在强化清算义务人依法清算的法律责任，建立一个健康、有序的法人退出机制。根据《公司法》第184条的规定，有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东有义务及时启动清算程序对公司进行清算，即有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东应为公司解散后的清算义务人。这里要注意区分清算义务人和清算人两个不同概念。清算义务人是指依法负有启动清算程序的主体，其义务在于根据法律规定及时启动相应的清算程序以终止法人。清算人是指具体负责清算事务的主体，其义务在于依照法定程序进行清算。《公司法司法解释(二)》规定了清算义务人应当清算而没有清算时，应当承担相应的民事责任，包括：第一，清算义务人末在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，应当在造成损失的范围内对公司债务承担赔偿责任。该责任是从法人财产制度和侵权责任角度做出的规定。这里，应当适用因果关系推定和举证责任倒置规则，即公司财产经强制执行不能清偿债务部分即应推定为清算义务人未及时清算所造成的债权人的损失，原则上清算义务人应当在此损失范围内对公司债务承担赔偿责任；如果清算义务人能够举证证明该损失非其未及时清算造成的，则可以免责。第二，因清算义务人怠于履行及时启动清算程序以及保管等义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，以及公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的，即应直接对公司债务承担清偿责任。上述情形如系实际控制人原因造成的，则实际控制人亦应对公司债务承担相应的民事责任。该责任的规定，根本目的在于督促清算义务人依法组织清算，规范法人退出机制，保护债权人的应有利益，以解决我国目前实践中该清算不清算的突出问题。除了有事后救济的法律价值外，更多的价值在于警示、引导作用。清算义务人在对借解散逃废债务＜其后果是承担上述清算义务人民事责任)和依法清算了结公司债务(其后果是享有有限责任制度的庇护)进行利益权衡基础上所做出的抉择，不存在对其权利的侵犯问题。基于上述原因公司所有清算义务人在对外承担责任时相互之间系连带责任，因此，其中一人或者数人对外承担上述民事责任后，还存在内部责任根据过错大小的分组问题。
(八)清算组(人)及其民事责任
清算组作为公司解散清算中的一个重要机关，其负责整个清算工作，因此，其在执行清算事务时能否依法进行直接决定着公司能否依法清算，意义非常重大。因我国《公司法》中尚无清算人的概念，因此，当清算组从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失时，《公司法》将其民事责任落实到清算组成员身上。清算组成员对外责任系连带责任，对内可根据实际过错追究具体成员的民事责任。公司解散事由出现后，依法成立的清算组代替原公司执行机关董事会，行使清算中公司的代表及执行机关的职能，在清算目的范围内，与原公司机关具有同等的法律地位。根据《公司法》第150条和第190条关于“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”、“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，在公司清算过程中，当清算组成员在从事公司清算事务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司或者债权人造成损失的，应当对公司或者债权人承担赔偿责任。如清算组未依法将公司解散清算事宜通知或者公告债权人，导致债权人未及时申报债权而未获清偿所造成的损失；清算组执行未经确认的清算方案给公司或者债权人所造成的损失；以及清算组未在法定期限内清算完毕给债权人或者公司所造成的损失等，清算组成员均应承担相应的赔偿责任。 ·
因公司清算过程中，公司实质上为清算组所控制，因此，完全可能出现类似公司正常存续下，董事、监事、高级管理人员控制公司时，因其自身违法行为给公司造成损失的，其不可能主动以公司名义向自己主张权利的情形。因此，当清算组成员清算中因故意或者重大过失给公司造成损失时，如果公司怠于向清算组成员主张权利的，股东有权参照《公司法》第152条关于股东代表诉讼的规定，为了公司的利益(表面上是公司的利益，实质上是为了股东自己的利益——股东为公司利益的实际受益者，清算中股东系为了其剩余财产分配权利的实现)以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此为股东代表诉讼制度在公司清算期间的特殊体现。在股东提起的股东代表诉讼中，应当将公司列为第三人，诉讼的结果归于公司所有，在清算中一并处理。
当公司已经因清算完毕而注销终止后，股东发现清算组成员执行事务不当造成其损失的(无剩余财产分配或者数额不足)，亦可向清算组成员主张权利。因清算组成员清算中故意或者重大过失所造成的损失，首先是对公司亦即全体股东造成的损失，而非仅针对原告股东，因此，在这里还不宜简单视为直接诉讼，而应当视为本质上还是代表公司诉讼(准确说应当是代表全体股东诉讼)——尽管此时公司已经消灭，形式上不再满足代表诉讼的特点。因此，此时股东参照《公司法》第152条的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院亦应予以受理。
