[案情]

2006年6月，某房地产公司为解决资金困难，要求其职工以所购房屋取得市商业银行抵押贷款，贷款由公司支配使用。随后，职工罗建与房地产公司签订了房屋买卖合同，合同约定罗建向房地产公司支付房款10万元。该合同签订后，罗建一直没有交纳房款，但双方办理了房屋过户手续。7月，罗建以该房屋作抵押向市商业银行借款10万元，合同约定借款期限至2007年4月，如果罗建到期不能按时还款，则房地产公司应当承担回购担保责任，代罗建还清所欠之本息及有关费用。双方到房管部门办理了房屋抵押登记手续。之后，市商业银行将10万元以罗建名义划到房地产公司账户。2007年4月，罗建无力还贷，而房地产公司囚经营继续恶化也没有履农田购担保责任。市商业银行遂起诉至人民法院，请求法院判令自己对抵押房屋享有优先受偿权。

[争鸣]

原告市商业银行提出，罗建和房地产公司之间并没有房屋买卖的真实意思表示，双方实际上是以合法形式掩盖非法目的，按照法律规定，双方的房屋买卖合同不发生法律效力。市商业银行与罗建、房地产公司签订的房屋抵押借款合司是从属于房屋买卖合同的，因主合同无效，从合同也归于无效。房地产公司和罗建恶意串通欺诈市商业银行，对此房地产公司和罗建应当承担过错责任。房地产公司应返还市商业银行的贷款本息，罗建对房地产公司的债务承担连带责任。

被告罗建和房地产公司提出，按照《民法通则》第55条的规定，既然房地产公司和罗建恶意串通欺诈市商业银行，所以双方的房屋买卖合同应属无效。房屋抵押借款合同是房屋买卖合同的从合同，所以双方的房屋抵押借款合同也属无效，因此，币商业银行对抵押的房屋不享有优先受偿权。

[法官点评]

《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力； （二） 意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第58条规定： “下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的； （二） 限制民事行为能力人依法不能独立实施的； （三）一方以欺诈、胁迫的为手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； （四） 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； （五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的； （七） 以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起丧就没有法律约束力。”

房地产公司和罗建对于房屋买卖没有真实的意思表示，双方只不过是以买卖的房屋来取得市商业银行的贷款，双方行为实为恶意串通， 以合法的房屋买卖形式来掩盖非法的获得银琅行贷款的目的。按照以上法律规定，房地产公司和李某恶意串通欺诈市商业银行，所以双方的的房屋买卖合同应属无效。

《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”第90条规定： “合法的借贷关系受法律保护。”主合同是指凡不以他种合同的存在为前提即不受其制约而能独立存在的合同，从合同是指必须以他种合同的存在为前提， 自身不能独立存在的合同。从合同以主合同的存在为前提，王合同无效，从合同除法律另有规定或当事人另有约定者外也随之无效；主合同变更或终止，从合同一般也随之变更或终止。本案中，房屋买卖合同与房屋抵押借款合同存在着密切关系，但两者不是主从关系，房屋抵押借款合同不受无效的房屋买卖合同的影响。 因为房屋买卖合同归于无效，所以罗建对房屋买卖合同标的物无处分权，但该物抵押已经取得房地产公司的认可，根据《合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效，那么房屋抵押借款合同仍然有效，银行对抵押物应当享有优先权。

《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一） 因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第55条规定： “有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”本案中，房地产公司和罗建恶意串通欺诈市商业银行，使银行因不知情而签订了房屋抵押合同，而合同是否有效取决于市商业银行的意思表示。市商业银行请求法院确认房屋抵押合同有效，以保护其对抵押房屋享有的优先受偿权。因此，本案中房屋抵押合同应当有效。

因为房屋抵押借款合同有效，所以合同当事人罗建应当对到期不能偿还的借款承担返还责任。但是，罗建向市商业银行贷款取得的款项实际均由房地产公司占有并使用，即房地产公司是实际的借款人，房地产公司犯有主要的过错，故房地产公司应当是第一责任主体。而罗建仅仅是形式上的借款人，对借款应当承担连带责任。