举证责任分配与价值衡量
发布日期：2004-07-16 文章来源： 互联网
举证责任的分配是一道公认的法律难题。到目前为止，大量研究对各种举证责任学说进行梳理、评论，并试图确立合理的举证责任分配规则。最高人民法院不久前公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据的若干规定》，对举证责任作了比较具体的规定。然而，在形形色色的疑难案件面前，人们发现，那些举证责任分配规则可能仍然显得捉襟见肘。
本文的目的不是提出一套新的举证责任分配规则，而是试图提供一种新的思考路径。这种思路试图摆脱对制定法和各种理论所确立的举证责任规则的迷信，转而通过对与具体情境相关社会价值的衡量，追求一种实质合理性。
本文将从一个行政赔偿案件入手，展示价值衡量在举证责任分配中的运用思路。最后探讨价值衡量方法对举证责任分配中的普适性，以及如何防止价值衡量可能带来的恣意。
一、对A死亡赔偿案的初步评论
A在派出所接受讯问期间出现明显不正常的生理反应，在送往医院抢救途中死亡。县公安局未予尸检，即将尸体送殡仪馆火化，造成A死因难以确定。A家属起诉要求公安机关赔偿。公安机关的辩解是，A死于突发性疾病（A曾患有慢性恶疾）。法院认为，A因何而死，只能靠公安机关举证，公安机关无法证明A不是死于殴打等违法行为，应承担败诉责任，但又认为，不能完全排除A死于自身突发性疾病的可能，所以，被告究竟是否实施违法行为难以最终认定。于是判决被告“酌情赔偿”。
警察在讯问过程中是否使用了暴力，导致A死亡，是争执的焦点。行政诉讼法对于此类“事实行为”没有明确的举证责任分配规则。如果按照“谁主张谁举证”的一般原则，原告显然很难对此举出充分证据，其结果可能是不公平的。有两位法官在评论该案，进行事实推理之外，还指出了一个政策性考虑：A死因已无法查清，所以，判令公安机关对其死亡承担全部赔偿责任或者完全不承担责任，都与法无据。
二、价值衡量方法的展示
关于公安机关承担A死亡赔偿责任的理由，应当建立在其对A死因负有举证责任的前提下。在我看来，公安机关未予尸检的动机并不重要，公安机关实施违法行为的可能性有多大也不重要，重要的是公安机关未能履行在本案情况下应当履行的尸检义务，导致事实无法查清；衡量各种法律价值，应当责令其承担在事实认定上的不利后果。
首先，在本案的特定情况下，公安机关负有尸检的义务。A在派出所接受讯问，公安机关无论如何必须对A的死亡有一个令人可接受的交代。公安机关仅以A生前患有慢性恶疾为由，认定A死于“慢性恶疾发作”，似有草率敷衍之嫌。通过尸检查清死因，是必须的。如果尸检证明公安机关实施违法行为导致当事人死亡，那么惩罚罪犯，安抚死者家属，改善政府与人民的关系；如果尸检证明公安机关没有实施违法行为，那也能够还公安机关一个清白。
其次，公安机关未能履行在本案情况下应当履行的尸检义务，导致本案事实无法查清，在事实认定上应当承担不利后果。这属于证明上的推定。我国一些制定法规定了推定的法律效果。例如，国务院的《道路交通事故处理办法》规定，“当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任”。在本案中，没有制定法明确规定公安机关未予尸检在事实认定上的后果，法院基于价值权衡，可以作同样推定。A死于突发性疾病的可能性也是存在的，但要查清被告有没有违法行为，惟一的途径是进行尸检。由于公安机关没有进行尸检，就责令死者家属把A火化，导致A死因不明，而且再无水落石出的可能。“任何人不能从自己的错误行为中获利”，是一项不言而喻的法律原则。如果公安机关通过拒绝尸检可以掩盖他的违法行为，那么，必将鼓励公安机关以及任何行政机关在类似案件中利用程序上的违法来逃避责任。因此，即使没有法律的明确规定，法官也可以从公安机关未予尸检的事实推定其实施了违法行为。如此可以促使公安机关主动、诚实地做好尸检，给死者家属、给社会“一个说法”。
当然，“证明的妨碍”的法律后果是多种的。我们可以设想，通过立法来规定公安机关拒绝尸检所应当承担的行政责任（譬如对责任人员予以行政处分），乃至刑事责任。但是，对于行政机关来说，仍然可能为避重就轻而不予尸检；而对当事人来说，他所要求的赔偿仍然无法得到。所以，这种设想即使可行，也不应当排除事实认定上的推定效果。
综上所述，法院可以推定A死于公安机关实施的违法行为。既然是推定，当然不是不可反驳。理论上公安机关可以从两个方面来反驳：一是拿出确凿证据证明A确系其他原因死亡；二是其不进行尸检就责令火化的行为是有相当充足的理由。所以，最后的结论仍是公安机关承担全部赔偿责任。这样的推理也许比“酌情赔偿”更符合正义，同时比武断地认为公安机关殴打致死更有说服力。
三、价值衡量方法的普适性
价值衡量方法的引入，在传统上认为纯粹是“事实”的领域-法律适用通常被区分为事实认定和法律解释两个环节-契入了价值的因素。它超越纯粹个案的探讨，不是把目光集中在过去发生、现已逝去的“事实真相”，也不局限于个案中当事人的利益权衡，而更多关注当事人应该有的行为规则，期待通过确立合理的举证责任规则去塑造人们未来的行为。一句话，它与其说是“向后看”的，还不如说是“向前看”的。本文试图强调，探寻举证责任分配的目的不纯粹是寻求个案中的事实真相，而在于通过举证责任的分配及证明标准的确定，公正和有效率地分配社会资源，指引当事人应当遵循的行为规则。
虽然本文选取的案例属于疑难的行政案件，但价值衡量方法的应用既不限于行政诉讼，也不限于疑难案件，在一定意义上，它是普遍适用的。只不过在一般案件中，事实清楚，或者举证责任的分配规则是明确的、无异议的，不需要价值衡量，或者说价值衡量的过程可以被忽略。但是，价值衡量实际上仍然存在，隐藏在证据规则的后面，默然无语地支撑着证据规则的正当性。一旦双方当事人对应当适用的证据规则持有异议，那么，价值衡量将走向前台，去否定那条证据规则的正当性。总而言之，价值衡量在举证责任分配中的功能体现在如下三方面：在现有制定法提供的举证责任规则不明确，就需要运用价值衡量去“弥合法律织物的漏洞”；在现有制定法提供的举证责任规则将导致明显的不公平的后果时，就需要运用价值衡量去“熨平法律织物上的褶皱”；即使现有制定法提供的举证责任规则是明确且“合理”的，如果一方当事人有异议，也将需要运用价值衡量去维持其正当性。
当然，倡导价值衡量方法并不反对寻求证据规则的学术努力，以及根据法定的证据规则认定事实的司法实践。在我们这样一个证据规则贫乏的时代，太需要事实认定的规则了！但是，正如本文反复强调的，任何规则都是有缺漏的，不可能是以不变应万变的。同时，如果没有对大量个案的深入探讨，仅仅停留在举证责任理论的抽象论述，建立合理的证据规则体系也是难以想像的事情。而价值衡量的方法，也许能够为个案的深入探讨提供一条有用的思路。
四、价值衡量的正当化
价值衡量必然带有主观判断。但从整体上讲，价值衡量的方法未必比依据举证责任规则进行推演更不公正、更难预测，更令人不可接受。难道在规则的外衣下，主观判断就能够避免吗？事实认定的恣意就能够完全克服吗？虽然“法律规定能够很好地吸收当事人对证明责任分配的不满”，但如果“依法认定”违背了公认的正义准则，同样不能为司法裁判赢得正当性，最多只是把不满从法官头上转到法律名下。它同样会伤害司法的信誉，损害对法律的信仰。
尽管如此，价值衡量方法的引进，确实面对一个尖锐的问题：如何避免价值衡量成为执法者的恣意？法官的价值衡量如何获得正当性？
价值衡量本身就是针对万千复杂的具体情形而适用，它在很大程度上必须依赖法官的职业素质和职业伦理。司法判决绝不会因为法官有权判决，就先天地具有权威性和正当性。在此情况下，通过法律程序赋予其正当性就成了一条无可替代的出路。在英美等实行陪审团制度的国家里，陪审团在公众心目中具有几乎绝对的权威，它对事实的认定无需说明理由，也不容质疑。这种程序设计和法律文化解脱了事实认定正当性的困扰。但在我国，既没有类似的陪审团，法官也没有相应的权威，假如允许法官（或陪审团）“自由心证”，那只会被视为法律认可的武断和恣意。剩下的惟一途径是通过完善的举证、质证程序以及法官详细而充分地展示其推理过程来获取正当性。司法的自由裁量，包括事实认定上的价值衡量，必须与充分的理由说明相结合。尽管近年的审判方式改革在这方面作出了很大努力，包括对有关证据的罗列和是否采用的说明，对判决理由说明的强化，但整体上仍嫌简略。诚然，被习惯思维包围、多种压力交织下的法官们，如果真的把本文的推理思路写进判决书中，可能会让人觉得离法律条文太远了。因此，他们有意无意地忽略了真实的推理过程，而宁可躲在法律条文的后面，展现在当事人和公众面前的是一副威权主义的姿态。
我们有理由期待，对于理性的公众，任何理性的推理，都比生硬的条文更能让人信服。应当鼓励法官进行实质的推理，更应当鼓励和要求法官大胆地说出它的全部的真实的理由。通过充分展示法官的推理过程，并不断加以理论归纳，注意尊重前例，那么，举证责任的规则将会通过一个个的判决得以逐步确立-尽管我们并不期望建立一个包揽无余的规则体系从而一劳永逸地解决举证责任的永恒课题。
