一、广州市天河区人民检察院指控侵犯商业秘密犯罪的基本事实

　　(一)被告人李建新非法复制并向他人出售商业秘密资料
　　被告人李建新受雇于广州市好又多百货商业广场有限公司，任资讯部副课长，违反“不准泄露公司内部任何商业机密信息，不准私自使用FTP上传或下载信息”的规定。1997年8月中旬，被告人违反该规定将公司的供货商名址、商品购销价格、公司经营业绩及会员客户通讯录等资料下载到自己使用的终端机，秘密复制软盘。然后分别以80000元、100000元的对价向广东吉之岛天贸百货公司和广州正大万客隆(佳景)有限公司两商业机构兜售，遭到吉之岛百货公司拒绝。
　　(二)以交易人身份获得被告人侵犯权利人商业秘密的证据
　　佳景公司与被告人洽商并查看部分资料打印样本后，于同月13日以2万元现金成功交易。同年9月间，好又多公司因经营业绩大幅下跌开始着手调查，发觉下跌的原因是公司商业秘密外泄所致且疑为被告人所为，遂委托李骞以台湾商人的身份，使用从第三方处取得的被告人寻呼机号码与被告人联系洽购有关商业资料，数次联络后于同年10月14日在某咖啡厅签订协议。被告人索价人民币10万元，在收取2000元订金后，交付部分商业资料打印件及软盘。其后好又多公司员工将被告人扭送公安机关。据广东恰合资产评佑事务所估评：好又多百货商业广场有限公司1997年9月初开始业绩下跌，月销售收入较8月下跌15.63%即669万元。

二、广州市天河区法院认定构成侵犯商业秘密犯罪

　　(一)关于“罪刑法定”及“从旧兼从轻”原则
　　广州市天河区人民检察院以被告人李建新犯侵犯商业秘密罪，向广州市天河区人民法院提起公诉；被告人李建新的辩护人认为被告人的行为发生于1997年10月1日新的《中华人民共和国刑法》实施之前且未造成重大损失，公诉人的指控不符合“罪刑法定”及“从旧兼从轻”的基本原则，要求宣告被告人李建新无罪。
　　(二)本案是否应当适用新刑法中侵犯商业秘密罪的规定
　　本案中，被告人窃取商业秘密的行为发生于1997年8月13日，但此后处于连续状态，直至1997年10月13日的商业资料也被窃取，其犯罪终了之日已跨越到新《刑法》的适用阶段，按照处理连续犯的原理，其整个行为应当按新刑法处理。另外，1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第(六)项规定：“盗窃技术成果等商业秘密的，按刑法第二百一十九条的规定定罪处罚。”按照刑法规定，侵犯商业秘密罪的法定刑较盗窃罪轻，因此本案适用《中华人民共和国刑法》第二百一十九条关于侵犯商业秘密罪的规定符合“从旧兼从轻”的原则。
　　(三)一审法院判决构成侵犯商业秘密罪并发生法律效力
　　法院经公开审理认为，好又多公司所联络的供货厂商、供应品种、供货价格及销售价格；商业利润；经营业绩和商场相对固定的常年顾客通讯录等信息资料，具有价值及使用价值，能不断为公司在市场竞争中带来经济利益，为此公司已采取保密措施并要求员工不得向外披露。被告人李建新明知该信息资料是公司的商业秘密，竞故意违反公司规定，秘密窃取后向其他公司出售，从中牟取非法利益，其将公司商业秘密出售后，已实际造成公司客户流失，营业额及利润下跌等重大经济损失，构成侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑2年，并处罚金20000元，没收缴获的赃款20000元及银行存款利息39.93元。宣判后，被告人李建新表示服判没有上诉，公诉机关也未抗诉。

三、本文结合本案预设圈套事实提出规范使用侦查陷阱的建议

　　被告人辩护人提出李建新于1997年10月14月(被抓当日)，在花园酒店签订出售好又多商业秘密的协议、交付样板、收取订金等行为，是好又多公司预先设定的圈套，且该行为交易并末成功，也未对好又多公司造成损失，不具备侵犯商业秘密罪的构成要件。因此指控被告人李建新的罪名不能成立，应宣告无罪。该辩护观点未被法院采纳。公安机关在办理商业秘密案件的过程中也会经常涉及到此类情形。本文建议公安部在相关的指引中就侦查陷阱的规范使用问题做出明确的规定。
　　(一)建议明确商业秘密刑事案件中侦查陷阱的定义和适用原则
　　建议公安部在相关的指引中明确：办理商业秘密刑事案件所使用的侦查陷阱是指，公安机关侦查人员用隐蔽的身份以订购、现场交易等方式向犯罪嫌疑人购买侵权产品而获得实物、发票、单据等的侦查行为。公安机关办理侵犯知识产权犯罪案件，在确有必要的情况下，可进行“侦查陷阱”。“侦查陷阱”应以不侵犯他人合法权益，不违反法律的禁止性规定为前提。却有必要的情况是指，非经“侦查陷阱”无法查清涉案犯罪嫌疑人的基本情况，无法证明其犯罪故意和犯罪事实。
　　(二)建议确定商业秘密刑事案件侦查陷阱的审核与备案制度
　　建议公安部在相关的指引中明确：“侦查陷阱”的申请应当由办案机关写出书面报告，经本单位法制部门审核后，报省级公安机关负责人审批。对跨国和跨省区市案件，报公安部经侦局备案。对犯罪嫌疑人起初完全没有犯罪意图，而是被侦查机关通过“诱惑方式”而实施犯罪行为所取得的证据，一般不应当予以认定。若犯罪嫌疑人的犯意确系自发产生，侦查人员的“侦查陷阱”仅是为其实施犯罪提供了机会，且这一机会与其他任何犯罪机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别，则此类“机会提供型”方式所取得证据的正当性一般应予以认可。
　　(三)建议明确刑事案件中通过侦查陷阱获得证据的认定规则
　　建议公安部在相关的指引中明确：通过“侦查陷阱”方式取得的证据必须通过查证属实，并经转换使其符合法律及司法解释规定的证据形式后，才能予以认定。对于“侦查陷阱”获取的证据，可用于证明犯罪嫌疑人的犯罪故意、固定基本的犯罪事实，但因此获得的犯罪数额不得计入非法经营额、违法所得数额和销售金额。
　　(四)建议明确行政执法和当事人自行获得证据的采用规则
　　公安机关在办理商业秘密刑事案件的过程中，会涉及到大量的当事人自行取得、通过公证取得，以及从第三方合法获得的证据或者证据线索。对于这些证据是否应当审查按照什么样的规则进行审查，本着什么样的规则采纳使用等具体问题，需要尽快地明确，以增强各级公安机关办案的可操作性。与此有关的问题也同样涉及对行政执法证据的采用。
　　1.建议公安部针对行政执法证据的采用问题作出具体规定
　　建议公安部在相关的指引中明确：(1)行政执法部门依法收集、调取的书证、物证、鉴定结论、视听资料等，经公安机关审核确认后可以作为证据使用，并在案卷中对证据来源等情况予以说明；(2)行政执法部门作出的行政处罚决定，不能作为证明对犯罪嫌疑人侵犯商业秘密的定案证据，但可以作为补强证据；(3)证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解，以及勘验、检查和搜查笔录，应由公安机关依法收集或制作。行政执法机关提供的以上材料可以作为书证使用。
　　2.建议公安部针对当事人委托公证购买的问题作出具体规定
　　建议公安部在相关的指引中明确：(1)如需采用购买的方式取得嫌疑人的涉嫌侵权物，可由权利人采用公证购买的方式取得，也可以由侦查机关购买取得；(2)购买所需费用可由权利人垫付；(3)案件经人民法院审判并作有罪判决后，该部分费用可以向有罪责任主体追偿；(4)侦查终结后公安机关认为侵权嫌疑人不构成犯罪不移送人民检察院、或者人民检察院不起诉、人民法院判定无罪的，费用由权利人承担。

 金诚同达律师事务所高级合伙人  李德成