【内容摘要】
《中华人民共和国证券法》自1999年7月1日实施以来，对于规范我国证券发行与交易行为，维护投资者的合法权益，保障证券市场健康有序的发展起到了非常重要的作用。然而，由于证券法上民事责任制度的诸多缺漏，致使证券法未能充分有效地发挥保护中小投资者合法权益、遏阻违法行为、规范证券市场发展的功能与目的，我国证券市场的完善也因此缺乏一套自我发展自我改良的机制。2006年新《证券法》从许多方面做了很大幅度的修改，但是在针对证券市场主体违反禁止行性规定行为而施加的法律责任中，关于民事责任的规定仍然很少，即使有也只是作了一些不易于操作的导向性规定，因此，应把证券民事责任作为一类特殊侵权责任，进一步加以完善，本文着重论述证券民事责任的构成要件和几种违反证券市场禁止性规定的违法行为的民事责任。

【关键词】 证券民事责任 构成要件 制度完善

民事责任乃“现代民法生命之所在”，民事立法的进步与完善，其重点不在于规定多少民事权利，而在于制定完善的民事责任制度[1] 。从法学理论角度观察，证券民事责任处于整个证券法律责任体系的核心地位，也是证券法律责任体系完善的重点所在。证券民事责任是证券民事法律关系得以顺利展开和圆满终结的根本保障，是证券私法规范的最终环节。没有完善的证券民事责任制度设计，整个证券民事法律规范将难以有效发挥其规范证券活动的功能，甚至导致整个体系的分崩离析。从证券市场发展要求的角度出发，证券民事责任是证券市场有序、高效运转的保证，也是维护投资者合法权益的最直接有效的途径。

一、证券法中的民事责任

民事责任是行为人侵犯他人民事权利所应承担的法律后果。规定民事责任的目的，就是对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。法律规定的承担民事责任的方式主要有十种，即停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。

证券法中的民事责任是指在证券发行和证券交易过程中，证券发行人、投资者、证券公司、证券交易所、证券交易服务机构、证券监督管理机构及其从业人员因违反证券法及其他证券法律法规的规定，侵犯其他主体的合法民事权益而依法应当承担的民事法律后果[2] 。证券民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括擅自发行、虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等几种证券市场违法行为的民事责任。

证券法中的法律责任有刑事责任、行政责任和民事责任三种，只有证券法上民事责任是保护证券法律关系主体民事权利的重要措施。证券法上民事责任的实质是证券法对民事主体提出的一定行为要求，属于民事责任范围。证券法上民事责任所表现的是个人对他人和社会应当担负的民事法律后果。证券法上的民事责任与刑事责任、行政责任分别从公法和私法的角度，对证券法律关系进行了调整。三者各有所长，只有协调一致，才能更好的维护证券市场的秩序；刑事责任由国家负责追究，行政责任及处罚由主管机关追究。民事责任则由蒙受损害的投资大众根据本身的意愿从事追诉。民事责任既不能代替其他法律责任形式，也不能由其他的法律责任形式所替代。

由于证券市场不同于普通商品市场，证券民事法律关系也不同于普通私法关系，所以证券民事责任也表现出来不同于普通民事责任的特性：

1．证券民事责任基于法律关系主体之间严重的信息不对称，而信息是证券市场的生命血液，因此必然要求给信息弱势者以最有力地倾向性地保护，相应地课以信息控制者以较为严重的法律责任。而民事责任则不然，它是基于平等主体间的民事行为产生，不需要倾向性地保护哪一方。

2．民法上的民事责任有违约责任和侵权责任两种，而证券法上的民事责任我认为主要应当是侵权责任。适用侵权责任可以赔偿受害人所遭受的全部实际损失，如果证券市场中的违法违规行为确实涉及到合同责任，那么受害人可以根据合同法规定获得补救。

3．责任的承担方式也有所不同。普通的民事责任承担方式有停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉等，而证券民事责任承担方式主要就是赔偿损失。

由于证券民事责任的以上特性，建立与完善证券法上的民事责任制度具有极为迫切与重要的意义。首先，证券民事责任制度的建立符合立法的根本宗旨，是保护投资者的有力举措。《证券法》第一条即强调指出其立法宗旨之一便是“保护投资者的合法权益”。对投资者来说，证券市场风险再大，也大不过上当受骗后告诉无门的风险。如果投资者在遭受损失时却被告知无法行使诉权时，保护投资者权益便是一句空话。在实践中，对有关的违法违规行为多数都采取行政处罚的办法实现，但对受害人却没有给予补偿，这种忽视对受害者提供补救的制度，显然不利于证券市场的长远发展。只有建立完整的证券民事责任制度，才会使可能的与现实的投资者增强信心和安全感，保护公众参与投资的热情，实现人员合理配制，发挥资金作用，真正实现社会经济的良性循环。 其次，证券民事责任制度是填补损害的重要补偿手段，对威慑和预防违法行为的发生起到了积极作用。损害赔偿是民事责任中最重要和最常见的责任形式，其实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付一笔金钱，目的在于弥补因违法行为所遭受的财产损失。系治患于已然。而且，民事责任制度在实现填补损害功能的同时，还令潜在的违法行为者不敢轻举妄动，预防了损害投资者合法权益现象的发生，防患于未然。第三，证券民事责任的运行是协助执行法律和管理市场的手段之一，完善了监管体系。对一个市场来说，只有公法和私法同时调整，同时运用公权利和私权利，才能更好的促进整个市场的健康发展。

二、证券民事责任构成要件的几个问题

〈一〉损害事实

所谓损害事实是指侵权行为给受害人造成的不利。损害事实作为确定责任的因素，是侵权责任构成的前提，尤其对于证券市场的民事责任而言，主要是侵权损害赔偿，因此必须有损害才能要求行为人承担责任，关于损害事实的存在应该由受害人举证证明。

在证券市场中，因违法行为而造成的投资者的损害有以下几个特征：1、损害的法定性。即损害事实必须是行为人违反有关证券法律法规而造成受害人的损害。2、必须是财产损失。因违反证券法律法规所造成的损害仅限于财产损失，不能包括人格利益的损害和精神损害，对于人格利益的损害和精神损害，证券法不应该提供补救，而应由一般侵权行为法提供补救。3、损害必须具有客观性和可确定性。既然证券市场重的民事责任主要对财产损失提供补救，那这种损害必须是权利人遭受的实际的，可以确定的损害，并且可以用金钱计算，可以是直接损失也可以是间接损失。4、损害的可补偿性。即侵权行为人给受害人造成的损害必须是通过法律手段可以补偿的。

〈二〉因果关系

因果关系是指行为人的为与受害人遭受的损失之间的因果联系。责任自负规则要求任何人对自己的行为所造成的损害后果应负责任，而他人对此后果不负责，由此必然要求确定损害结果发生的真正原因。对因果关系的证明，通常包括两种情况，一是证明有交易因果关系存在，即原告要证明如果没有被告的违法行为，交易就不会完成，至少不会以最终表现的形式来完成。二是损失因果关系的证明，就是说原告应当证明，原告的损失与被告的违法行为之间具有一定的因果联系。

在证券市场中，如果投资者因为对上市公司、证券公司等作出的虚假陈述形成了合理的信赖并作出了投资，并因此遭受了损失，则应当认为行为人的行为与受害人的损害之间有因果联系，信赖的存在表明了因果关系的存在。这样，因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为，而只需要证明被告是否做了某种虚假陈述，这种虚假陈述是否影响到了市场交易，在被告的行为影响到市场交易时，原告是否实施了交易行为，并是否因此遭受损失。在判断这种因果联系时，确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要，当然这种信赖必须时合理的，也就是一个一般的人在这种情况下也能够产生此种信赖，而不是盲目的信赖。

〈三〉过错的认定

过错，指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。我国证券法中对证券民事责任主体的责任区别不同的过错作了分类。

1、发行人、上市公司对虚假陈述承担无过错责任。发行人与上市公司在信息披露中始终发挥着支配性的作用。一方面，他们是证券服务机构的聘任者，证券服务机构的活动基本上要依赖于发行人与上市公司所提供的信息和资料，发行人和上市公司若要隐瞒有关事实，证券服务机构即使充分发挥其主观能动性，也很难发现。况且发行人与上市公司还可以利用他们的特殊地位，通过解聘证券服务机构来影响或限制其主观能动性的发挥，因此，新《证券法》对发行人和承销的证券公司的民事责任作了不同的规定。

2、发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司承担过错推定责任。新《证券法》规定，“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。在过错推定的责任机制下，法律首先推定上述人员有过错，如果要免除责任承担必须证明自己没有过错，过错推定下的举证责任倒置，为投资者要求这些人承担民事赔偿责任提供了诉讼便利。

3、发行人、上市公司的控股股东、实际控制人承担过错责任。近年来，不乏上市公司控股股东或者实际控制人通过各种手段掏空公司的案例。另外，发行人、上市公司的控股股东、实际控制人也实际上掌握着所应披露的信息，规定这些人承担过错责任，可以有效地遏制他们地违法行为。

三、现行证券法中关于民事责任制度的规定及完善

〈一〉关于内幕交易行为的民事法律责任

原《证券法》没有关于内幕交易民事责任的规定，新《证券法》第76条第3款规定“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”。填补了我们国证券法内幕交易民事责任的空白，更有利于保护投资者的合法权益。

但是，在没有对内幕交易的民事责任规定特别的民事诉讼程序的情况下，对于内幕交易的民事赔偿，无论在证据程序方面还是实体方面都存在着障碍。

首先，请求权的主体或损害难以确定。在理论上，凡是在一定时期内与内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人作相反买卖的投资者都是受害者，但证券市场事流动性极强的开放性市场，而且投资者之间不是面对面的交易，投资者买进与卖出证券的转换频率极快，受害者数量在理论上是难以估测的。我认为，请求权的主体应当是因从事内幕交易的行为而遭受损害的反向交易人员，并非所有与内幕交易者同时从事反向交易受损失的投资者都是内幕交易民事责任的请求权主体，都能成为合格的原告。只有那些善意的从事反向买卖的投资者，才能成为请求权的主体。如果他们应当获利而没有获利，不应当受损而招致了损害，就可以要求从事内幕交易的人赔偿损失。

其次，原告要证明自己的损失和内幕交易行为之间存在因果关系，在实践中也存在很大困难，这也是由证券市场本身的特点所决定的。而最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发民事赔偿案件的若干规定》只能适用于虚假陈述的情况。受害人在因内幕交易行为遭受损害的情况下，要证明内幕交易与其遭受的实际损失之间具有因果联系常十分困难，因此可以采取举证责任倒置的办法，即由受害人举证证明知情人员利用了内幕信息并使其遭受损害，而要由被告证明原告的损失完全是因为自身的判断错误造成的，也就是说，被告要证明被告的行为与原告的损失之间没有因果联系。

第三，内幕交易的被告。证券法第74条规定了知悉内幕交易的知情人员，无论是通过合法的还是非法的渠道获得内幕信息的人士，从事内幕交易的行为人都可以成为责任主体，但知情人员只有在利用内幕信息时才能构成内幕交易，也就是说，知情人员必须利用内幕信息买入或卖出证券，或者将内幕信息透露他人，或者根据内幕信息对他人的交易行为提出倾向性意见等，如果没有实际利用的则不构成内幕交易的责任。至于转述内幕信息的人，则应当确定其是否违反了法定的不得披露的义务，如果偶尔听到他人交谈某一信息，而将该信息转述给他人，则不应当承担内幕交易信息的责任。

〈二〉操纵市场行为的民事责任

新《证券法》第77条列举了证券交易价格行为的禁止性规定，该条第6款“操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当承担赔偿责任”。这一规定为操纵证券市场民事法律责任提供了法律依据，由助于保护投资者的合法权益，但由于没有相应配套规定，加之操纵市场行为的自身特点，在实践操作中无法对操纵市场民事责任的主体、因果关系及损失标准予以确定，因此，该规定缺乏可操作性，而只能是导向性规定。就目前情况来看，庄家操纵我国证券市场的情况还是比较严重的，他们的连续买卖、相对委托、冲洗买卖等以获取暴利的行为严重危害了证券市场的秩序，造成了许多中小投资者的巨额损失，所以应当从以下两个方面完善关于操纵市场民事责任制度，以保护广大受害的投资者。

首先，在法律中明确规定操纵证券市场因果关系的认定。通过立法，明确规定操纵证券市场民事责任的因果关系的使用，在我国有一些法官的素质相对较低，经验较少，法律的明确规定更有利于正确处理案件。正如沙弗尔教授所说，在发展中国家应尽可能地运用详细的规则替代模糊的法律原则，以克服司法人员素质低的问题和法律技术、程序中的局限，防止腐败，提高司法效率。[3] 由于全国人大常委会2005年对《证券法》刚刚进行过修订，未来几年进行修订的可能性不大，因此，我们可以先通过类似《若干规定》那样的司法解释，进一步明确规定操纵证券市场民事责任的因果关系问题或者由国务院颁行《证券法实施细则》充实、完善操纵证券市场等证券侵权民事责任的相关规定。

其次，关于损失赔偿标准的确定，我觉得可以采用折中的方法来确定操纵市场行为的民事责任：首先，可以依据操纵行为前十个营业日内被操纵证券收盘价的平均价格与原告买入或卖出该股票价格的差额作为赔偿范围的基准；其次，考虑被告行为的主观恶性以及被告通过操纵行为所获的非法利益的数额。如果被告主观恶性非常大或获得的非法利益很大，法院可以依照原告的请求将被告应承担的民事赔偿责任的限额提高一定倍数。这些被提高民事赔偿责任数额中大于原告实际遭受损失的部分，即属于对被告的惩罚性损害赔偿。

3、关于欺诈客户行为的民事责任

新《证券法》第79条规定“ 证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为： (一)违背客户的委托为其买卖证券； (二)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件； (三)挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金； (四)未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券； (五)为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖； (六)利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息； (七)其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。 欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”。第210条规定“证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项的，责令改正，处以一万元以上十万元以下的罚款。给客户造成损失的，依法承担赔偿责任。”与原来的证券法相比增加了关于民事赔偿责任的规定，为欺诈客户行为的民事责任提供了法律依据，但与内幕交易、操纵市场民事责任一样，由于没有相关配套规定，在实践操作中也没有办法对其民事责任的主体、因果关系以及损失标准予以确定，因此，该规定也只能是导向性的规定，有待于进一步的改进和完善，或者出台相应的司法解释。

还有一个问题就是欺诈本身是否构成侵权。一般认为，欺诈主要是对合同效力产生影响，并不等于侵权。将欺诈作为侵权存在两个弊端，一是尽管有可能对受害人遭受的损害提供了补救，但并没有从根本上解决合同的效力问题。合同是否继续有效，是否应当得到继续履行，并没有解决。所以，与其适用侵权责任解决欺诈问题，还不如采用无效或可撤销制度，这样才能从根本上解决问题。第二，欺诈常常是在缔约之际发生的，但在合同关系发展过程中，利益关系可能会发生变化，原来的欺诈行为的受害人可能愿意接受欺诈的后果，而实施欺诈行为的一方甚至也可能不愿意接受欺诈的后果。如果把欺诈当作侵权行为，则从理论上讲应当当然宣告合同无效，满足欺诈人的请求，但如果将欺诈作为一种影响合同效力的行为（除损害国家利益的以外）作为可撤销合同来对待，也没有将其视为侵权。然而，就证券侵权而言，可以将欺诈行为作为侵权对待。因为证券侵权民事责任是一种法定的责任，行为人所违反的是一种由证券法所规定的法定义务。将证券欺诈作为侵权处理，属于民事侵权的一种例外。

4、关于虚假陈述的民事责任

新《证券法》对虚假陈述的民事责任主要作了以下两方面的规定：①信息披露义务人的民事责任。第69条规定“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”由此可见，不同主体在虚假陈述中所起的作用不同，承担的民事责任的类型和归责原则也不同。其一，发行人、上市公司对虚假陈述承担无过错责任，有利于发行人、上市公司更加认识到合法合规披露信息，责任极为重大。其二，发行人、上市公司的董事、监事、高管和其他直接责任人对虚假陈述承担过错推定的连带责任。发行人、上市公司作为法律拟制主体，受其董事、监事、高管等的实际控制，因此发行人、上市公司的董事、监事、高管等对发行人、上市公司的虚假陈述行为存在共同过错，承担过错推定责任。其三，保荐人、券商对虚假陈述承担过错推定的连带责任。他们是辅助证券发行或上市的专业机构，对发行人、上市公司披露的信息负有审核义务，可以推定其对发行人、上市公司的虚假陈述行为存在共同错误，故应承担过错推定责任。其四，控股股东，实际控制人对虚假陈述承担过错责任。②证券服务机构的民事责任。第173条规定“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”该规定明确了证券服务机构承担过错推定责任。

但这些规定也存在一定缺陷，表现在责任主体不完全，该规定的责任主体没有包括发起人，此处所说的发起人是上市公司的发起人，它与发行人、董事等属不同的主体，不可混淆，事实上各国证券法一般也都规定了发起人的责任，我觉得遗漏对发起人的责任的规定是不妥当的。另外，对中介机构违法行为承担连带赔偿责任也值得商榷，因为连带责任通常适用于主观上共同侵权的情况，然而中介机构实施弄虚作假的情况，不一定中介机构与上市公司之间都具有共同的意思联络，除非原告能够证明中介机构及其成员具有故意和恶意通谋，则不应该适用连带责任。另一方面，实施虚假陈述的主要过错责任在于上市公司，因为上市公司控制了信息来源，上市公司披露的信息中，中介机构是难以了解和核实的，还应当看到，如果要由中介承担连带赔偿责任，当侵害人单独向中介机构提出诉讼时，这些中介机构也不可能由足够的财产对受害人所遭受的全部实际损失负赔偿责任。据此，我认为在虚假陈述的情况下，主要还是应当由上市公司承担责任，而中介机构应当承担补充责任。

【注释】

[1] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，第255页。

[2] 王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”载《法学研究》2001年第四期，第57页。

[3] 沙弗尔：《“规则”与“标准”在发展中国家的应用——迈向法治征途中的一个重大现实问题》，李成刚译，《法学评论》2001年第2期。

【参考文献】

[1]2005年修订的《中华人民共和国证券法》

[2]奚晓明、贾纬：《证券法上民事责任的丰富与发展》载《法律适用》2005年第12期

[3]杨峰《证券民事责任制度比较研究》 北京：法律出版社2006年版

[4]程啸《证券市场虚假陈述侵权损害赔偿责任》 人民法院出版社2004年版

[5]侯水平主编《证券法律责任》 北京：法律出版社2005年版

[6]郭锋《虚假陈述证券侵权赔偿》 北京：法律出版社 2003年版

[7]罗培新、卢文道等《最新证券法解读》 北京：北京大学出版社 2006年版

[8]郭俊秀、蒋进《证券法》 厦门：厦门大学出版社 2004年版

[9]陈更生主编《证券法专题研究》 北京：高等教育出版社 2006年版

[10]陈洁《证券民事赔偿制度的法律经济分析》 北京：中国法制出版社 2004年版

[11]汤欣主编《证券市场虚假陈述民事赔偿释疑》 北京：法律出版社 2003年版

清涧法院 张波