受害人在医疗损害中请求的赔偿项目，《医疗事故处理条例》没有规定的，可补充适用《最高人民法院〈关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释〉》的规定。同时，受害人退休后被聘用或从事他业有一定经济收入的，还应获得误工费赔偿。

【案情】

    原告刘某某系国家工作人员，退休后承包土地193亩种植林果，其所种植的果树经河南省内乡县价格认证中心鉴定，总价值为792467元。2007年5月，刘某某因患病入住被告内乡县某某医院（下称某某医院）治疗，在治疗过程中呈现持续植物人状态。2007年7月——2008年9月，原告先后两次转入北京市大兴区中医院进一步救治，但出院后仍处于深度植物人状态。河南省医学会经对该事故鉴定，认为：1、溶栓治疗适应症掌握过宽；2、治疗前未行必要检查；3、治疗方法不规范；4、未与患方签署治疗同意书。医方的过失行为与患者发生溶栓后多发性脑出血、持续植物状态有因果关系，医方承担主要责任。结论：此事故属于一级乙等医疗事故，医方承担主要责任。2008年6月19日，经北京市中天司法鉴定中心鉴定：刘某某的伤残等级为一级伤残，其护理依赖程度为完全护理依赖。为此，原告将被告诉至法院，请求判令赔偿其各项损失共计1646037元。

【审判】

    河南省内乡县人民法院经审理认为：原告在被告处接受治疗，双方的医疗服务关系成立。现被告在诊疗过程中存在有重大过失，应当按70%承担赔偿责任较为适中。赔偿的项目，虽然根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，应参照《医疗事故处理条例》（下称《条例》）的有关规定办理，但对于《条例》没有规定的项目，应补充适用《最高人民法院〈关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释〉》（下称《解释》）的有关规定处理。但原告要求被告承担其果园损失的请求，因被告的过失行为与原告的损害后果无直接因果关系，不符合侵权赔偿的客观要件，故本院不予支持。对于原告主张的误工费，因原告系国家工作人员且已退休，其享有国家发放的养老金，故该项请求本院亦不予支持。遂判决：被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、残疾用具费、鉴定费、交通费和精神抚慰金共计362784.64元。

    判决书送达后，刘某某提起上诉。

    河南省南阳市中级人民法院经审理认为：原审法院结合河南省医学会的责任认定，确定被上诉人按70%承担赔偿责任和补充适用《解释》的相关规定赔偿的项目并无不当。关于上诉人要求被上诉人赔偿误工费的请求，因上诉人虽系退休人员，有退休工资，但其在退休后仍从事社会劳动，有一定的经济收入，不能因为有退休工资而否认其收入减少的事实，应比照行业收入标准予以赔偿，上诉人刘某某从接受被上诉人治疗之日起至定残日前一天共计400天，计算为11410元／年÷365天×400天＝12504元。住院期间的护理费，根据上诉人的病情，需2人护理，护理人员费用按事故发生地上一年度职工平均工资计算，为202天×2人×24816元／年÷365天＝27467.57元。后期护理费，结合上诉人的实际病情及年龄，按10年限计算，1人护理，为10年×24816元／年＝248160元。因被上诉人的诊疗行为经鉴定构成医疗事故，根据《条例》第三十四条的规定，鉴定费用8000元应由被上诉人支付。综上，上诉人刘某某上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但判处结果部分不当。判决：被上诉人某某医院赔偿上诉人刘某某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、残疾用具费、交通费和精神损害抚慰金共计395607.45元。

【评析】

    一、受害人因医疗损害请求的赔偿项目，《条例》没有规定的，可补充适用《解释》的相关规定。

    在医患法律关系中，医疗损害责任是一种综合性的责任，往往存在着违约责任与侵权责任竞合的情况。所谓违约责任与侵权责任的竞合，是指不法行为人的同一行为既违反合同法的有关规定，符合违约责任的构成要件，又违反侵权行为法的有关规定，符合侵权责任的构成要件，因此，产生违约的民事责任与侵权的民事责任相互冲突的现象。在医疗损害赔偿中，当违约责任与侵权责任发生竞合时，受害者可依合同法规范，也可依侵权法规范追究医方的违约责任或侵权责任。我国合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为， 侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

    当前，从我国的司法实践来看，人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，当违约责任与侵权责任发生竞合时，一般应按侵权责任处理。因为医疗行为往往是基于医患之间存在医疗合同而发生的，患者所受的损害是医方的债务不履行所导致。且不得非法侵害他人的人身及财产利益是一项法定义务，因医方的债务不履行而导致患者人身及其损害，实际上也违反了不得非法侵害他人人身及财产权利这项法定义务，从而构成侵权。我国民法通则第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”同时，采取侵权责任赔偿的方法不仅可减少法院在援引法律、确定责任等方面的麻烦，而且还能够减轻当事人的诉累，节约司法资源，提高司法效率。因此，对于受害人因医疗损害请求的赔偿项目，《条例》没有规定的，可补充适用《解释》的相关规定。

    二、退休人员被聘用或从事他业的，在医疗损害赔偿中应获得误工费赔偿。

    首先，退休人员的误工费和固定收入并无必然关联。所谓误工费，是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内（即误工时间），因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。《解释》）第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由此可以看出，《解释》对误工费的规定，并没有区分退休人员和未退休人员，仅讲到了受害人的“误工时间”和“收入状况”。同时，我国相关法律法规并没有关于禁止退休人员再就业的规定，相反，退休人员参加劳动并获取劳动报酬，是宪法赋予公民最基本的一项权利。所以，无论是退休还是未退休，只要存在“个人收入”和“误工时间”，就一定存在误工费。也就是说，退休人员的实际收入包括两个部分：一是退休后的固定工资收入；二是被聘用或从事他业的收入。

    其次，退休人员受伤后造成他业收入减少，属于“因误工减少的收入”。随着我国国民生活条件的极大改善，人均寿命得到了相对的提高，而且劳动者劳动能力的减弱与丧失也大大迟延。在现实生活中，大多数人退休后身体仍很好，仍具有劳动能力，而且在很多岗位上，年龄大还是一个工作优势。许多退休人员在公司企业从事管理、技术指导或在农村从事种植、养殖业等工作。且民法通则第一百一十九条中规定的“公民”，应当理解为广义的公民，即包括离退休职工在内的自然人；“误工”中的“工”，应理解为社会劳动，包括在职人员的正常工作和退休人员退休后的有偿服务；“因误工减少的收入”，应视为耽误一切劳动或工作而减少的收入，包括耽误退休人员所从事的正常有偿劳动而减少的收入。也就是说，退休人员受伤后造成退休费用之外的其他劳动收入减少，属于“因误工减少的收入”，负赔偿义务的责任者理应赔偿。

    本案中，原告刘某某有充分证据证明其退休后一直从事种植业，在其受到伤害时，退休工资虽然没有发生变化，但种植收入却因此而减少了，这也是因伤害所导致的实际损失，故应当被认定为误工费范畴，义务人应当进行赔偿。

内乡县人民法院 杨慧文 郭晓菊