一、本土法治场域下的能动司法

2009年以来，能动司法无疑是我国司法领域出现频率最高的词汇之一。自王胜俊院长在江苏等地调研时提出“能动司法”这一命题后，引起了司法理论界与实务界的积极探讨。

1.何为能动司法？王胜俊院长指出:“我们所讲的能动司法，简而言之，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。”王胜俊院长进一步提出：“服务性、主动性、高效性，是能动司法的三个显著特征。”根据这一重要论断，我们可以将能动司法理解为，是法官在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。[1]由此可见，与西方以“法官造法”为核心内涵的司法能动主义不同，我国的能动司法实质上是一种“法内能动”。有学者提出：我国的能动司法是当代法律人的智慧结晶，它是中国的“本土资源”，而不是所谓的“舶来品”。[2]

2.我国能动司法的结构剖析。我国的司法能动是有范围限度的。根据法院/法官能动司法的时间和对象不同，其基本结构如下图：



以受理的案件为圆心向外扩张：案前，重点是法律宣传,通过“送法下乡、送法进企、送法进校等形式，以案释法，引导人民群众在遇到法律问题时如何去做，同时它也表现为通过召开座谈会、开展主题实践活动等形式，广泛征求人民群众对法院工作的建议和意见，了解人民群众新时期的法律需求和对司法的新期待。法院/法官的案前能动司法对象是广泛的，不特定的。案中，法院/法官的能动司法对象是特定的当事人。立案时要对当事人给予必要的引导，告知诉讼风险、举证责任等；审理中法官要发挥主观能动性，一方面要使社会矛盾得到有效化解，必须超乎法律条文之外，通过走下法台，带着案卷和问题，从群众中来到群众中去，提升办案的社会效果，另一方面又要合乎法律条文之内，在规则之治下，准确认定案件事实、正确适用法律规定，提升办案的法律效果；案后，能动司法的对象更为狭隘，一部分案件通过法官的努力已经案结事了，还有部分案件尤其是对当事人争议较大，法律规定不甚明确等类型的案件，法官需耐心言明输赢道理。司法能动就是在如何预防和减少发案、快结案、事了人和这个大圆中尽显其能，越雷池一步，真理会变成谬误[3]。

二、规则之治下如何体现能动司法——基于法官自由裁量权的现实考量

通过对能动司法的结构进行进一步分析，我们可知，司法实践中能动司法主要表现在两个层次：一是法律解释，二是延伸服务。其中法律解释又因解释主体不同分为微观和宏观两个层面。微观上的法律解释是指法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据，认定事实进而适用法律；宏观上的法律解释是指最高人民法院在具体应用法律过程中，能动地发挥司法解释的功能。

本文中，笔者仅就法官在个案的自由裁量中如何能动的司法进行探讨。法律的规定并不总是完善、明确的，有时候法律有漏洞，有时候法律的规定模糊，有时则不能适应现实的需要。而法官在面对具体的案件时，无论法律的规定是否完善、明确，他都必须作出具体的决定。这就给规则之治下，法官能动的自由裁量留下了运行的空间。

1.法律规则的缺位。由于成文法的先天不足，法律皆有漏洞已成为人们的共识，古今中外概莫能外。但司法作为解决社会纠纷的最后一道屏障，法官不得以法无明文规定为由拒绝裁判。如何弥补法律的漏洞，克服法律的局限性，无疑赋予法官一定的自由裁量权是最为有效的途径。因此，有专家提出，法官不得以法无明文规定而拒绝审理民事案件的原则正是对法官自由裁量案件的强制性要求。[4] 如民政局替无名流浪汉维权案。目前，我国关于无名氏流浪人员遭车祸身亡的法律救济制度在立法上尚处于空白。那么，流浪汉遭遇车祸身亡，在找不到亲属的情况下，是否“撞了白撞”？2008年3月31日，备受关注的四川自贡市沿滩区民政局替车祸死亡一名流浪汉维权案 [5]，经过法院公开审理后民政局胜诉。在这次自贡“流浪汉维权案”中，虽然被告认为根据法律规定民政局无权提起诉讼，但法院审理认为，在尚未设立独立的社会救助基金管理机构的情况下，民政局从社会救助的角度，作为赔偿请求权的主体代为赔偿权利人主张权利，使被害人的合法权益得以实现，不违反法律规定，法院予以认可。在整个案件审理过程中，承办法官并没有因法律无明文规定而拒绝裁判，相反却能动的填补了法律的空白。因我国立法一直受到“宜粗不宜细”原则所支配，如物权法中并未对公共利益作出界定，因此，规则之治下的自由裁量并不少见，这也使能动司法成为化解疑难案件的有力手段。

2.法律规则的缺陷。法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想要用一盏探照灯照亮每一间房间凹角拐角是困难的，尤其是当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当和至少不完备时，情形就更是如此了 [6]。法律规则的缺陷通常是指规则有歧义或者规则的适用可能违反社会正义及法治精神。社会正义的实现作为一个集合体须通过若干个案的法律运作来实现。而个案的法律运作需由法官根据证据进而作出裁判来实现。但如过多的依靠证据，法律常常在运行过程中所表现的结果让法律相离初衷，这就需要法官在办案中要能动地遵循证据规则，有理有据要胜诉，但有理无据并不必然败诉。如我国的诉讼时效制度。诉讼时效是立法者在平衡法的秩序价值和正义价值之间的冲突后，以维护秩序为主、兼顾正义的产物。其主要目的是唤醒“权利睡眠者”，督促权利人及时行使权利，维护法律的秩序而不是当事人逃避义务或使非法状态合法化的工具，也并非为了法院的审判便利[7]。当我们严格援引关于诉讼时效的具体规则而导致可能颠覆社会的公平和正义时，法官的自由裁量和能动地适用其它规则或原则就成为无法回避的选择。

3.法律规则的冲突。随着我国法治建设的不断发展，我国各阶层的法律意识越来越强、法治观念越来越高。越来越多的人在与他人发生纠纷时，开始来衡量各自的是非曲直并认法、服法。在许多时候，当双方诉至法院，承办法官阐明法律规范对相应事项的明确规定时，多数当事人会息争止讼。但是，也有些时候，争议双方却因法律规则的冲突不但争讼且止息不了。一般而言，规则冲突的解决原则是：上位法优于下位法。但是当司法过程中按照上述解决原则解决规则冲突时，仍无法实现社会的公平正义时，同样需要法官能动性司法，应用自由裁量权对不同规则体现的法的价值进行衡平。如“二奶继承案”：黄某与妻子蒋某结婚已三十多年。1999年黄某结识张某，2001年二人同居，但黄某与蒋某并未离婚。2006年2月，黄某病重住院，张某一直照顾。4月，黄某立下遗嘱，将部分个人财产赠与张某，并将该遗嘱在公证处进行了公证。黄某去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产，遭到拒绝。张某遂诉至人民法院，请求根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋某履行遗嘱。在法庭上，原告张学英拿着《继承法》，主张根据遗嘱她可以得到财产；发妻蒋伦芳则拿着《民法通则》，要求宣布黄永彬所立遗嘱无效。面对法条之间显而易见的冲突，法院判决驳回原告张某的诉讼请求。判决依据《民法通则》第7条的规定，认为黄的遗嘱虽然意思表示真实，形式合法，但遗嘱内容违反公序良俗原则，因此应为无效。本案的判决得到当地民众的普遍支持，同时也有许多法律人士认为，在有具体规定的情况下，舍法律规则，而适用法律原则，判决是有待商榷的。但笔者认为，该案中，如果法官遵循绝对的规则，而至社会正义于不顾，则该案的判决肯定不能获得民众的普遍认同，社会效果也将无法显现。该案法官抛开规则能动的运用目的性很强的原则寻求实现正义的机会是明智的。

三、规则之治下如何实现能动司法——基于法官自由裁量权的方法自由分析

规则之治下的法官能动性司法，要求其能够深化对立法精神的把握，在对法律条文的“自由裁量”中既要“入乎其内”也要“超乎其外”，做到内外结合。

1.“入乎其内”：个案中的利益平衡原则。正义是现代司法的首要理念。为使个案中的正义得到实现，“法律适用者必须检验他面临的‘问题’是否并怎样在法律秩序的某一个领域得到规定。他的目光将在事实与法律秩序的相关部分之间来回穿梭。”[8]也就是说，在个案衡平的司法过程中，使得法官既能在司法常态中，运用适用法律的逻辑，严格依法律规则断案，又能保证法官在极少数特殊情况下，淡化法律规则的不足，依照法律原则判案。虽然法官的职责和使命是严格依照法律规定判决，但当机械地适用某些规范、不尊重社会公众基于常理、习惯和朴素的道德情感对司法公正所作的判断，造成新的社会关系的不稳定、背离社会公认的价值观或道德标准、减损个人或集体的利益等负面效应时，法官就应发挥创造性司法的能动性，力求使特定法律规范的公法功能与私法功能相协调，以实现依法审判和个案公平的合理统一，使裁判在合乎法理的同时兼顾事理和情理，使之更易于被当事人以及社会公众普遍接受，从而赋予裁判无可置疑的公正性。[9]从这个意义上说，法官个案衡平的自由裁量权运用也正是法官创造性司法能力的体现。因为个案中的利益衡量没有确定的操作程序，主要靠法官的自由裁量。在具体案件的利益平衡中，法官要把当事人的具体利益放置在利益的层次结构中进行衡量，才能保证利益平衡的公正和妥当。[10]法官在处理个案衡平的时候应当固守现行法律的界域，在现行法律制度当中寻求公平和正义，要“入乎其内”而不能歪曲利益衡量的本意，突破法律的边界。

2.“超乎其外”：法律解释中的政策考量。具有抽象性的法律规则具有不确定性和多义性，不同的主体不同的角度可能得出不同理解，法官在具体办案中还常遇到法律的空白和漏洞，如上述例举的“民政局替流浪汉维权案”。这就决定了法官在对个案法律适用时具有多向性。在可此可彼的多向选择中，取此舍彼的导向就是司法政策，也即司法政策就是指导法律解释和适用的导向性规则。德沃金认为，法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则和政策也就是说法律除了规则之外，还有隐藏在规则背后的原则的政策，所以，法官在适用法律的过程中，更要善于发现隐含在规则背后的内容。[11]通常而言，法律规则是基础，司法政策是导向。司法政策是对同一法律规则的不同适用方向取舍。法律规则与司法政策犹如车之两轮和鸟之两翼，在法律解释和适用中不可或缺，两者结合起来共同决定了裁判的具体选择。裁判的法律效果更多地侧重于对法律规则的个案适用，反映了法律适用的一贯性和安定性；而社会效果是法律运行价值取向，它与法律并不矛盾，但是在特定的个案中，它更多地侧重于针对特殊情形的政策考量，超乎“法律规则”之外，反映了法律适用的灵活性和应变性。近20年来，中国社会处于急剧变革与加速发展的时期，社会转型呈现多向度的特征，各个时期、各个地区分别处于不完全相同的转型度之中。中国社会多向度的转型具体到司法中，社会各阶层、各个不同社会主体在社会转型时期的利益冲突更加激烈，往往难以其他手段和方式调和，而这些利益要求或可以在现行法律中寻求依据，或可以在现实的政策中得到支持，都具有一定的合理性。如果不兼顾各方的利益，很可能会加剧矛盾冲突。在这种情况下，法官秉承正义与公平的理念，将法律规则与司法政策相结合，在正义的天平上进行权衡，可以促使法官充分考虑各利益主体的诉求，慎重选择处理方式、妥善平衡各方利益，从而在一定的程度上化解或缓和社会主体之间的矛盾冲突，在实现了司法公正的同时，也收到了良好的社会效果。

结 语

实践证明，绝对的严格规则主义，容易使法律陷入僵化，不能满足人们对社会公平正义的要求；同样，绝对的自由裁量主义，容易使法治陷入无序，不能满足人们对社会安定秩序的要求。只有规则之治下的能动司法，并辅之以必要的法官自由裁量权的行使，才是通向实现法律正义和秩序的必由之路。



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[1]、张榕，陈朝阳著：《论作为司法能动性之核心的法官自由裁量权——以最高人民法院〈民事证据规定〉为中心》，载《河北法学》2005年4月，第23卷第4期，第90页。

[2]、公丕祥著：《能动司法：当代中国司法的基本取向（下）》，载光明日报2010年7月1日第9版。

[3]、张宽明著：《“能动司法”不等同于“主动司法”》，载人民法院报2010年3月24日第05版。

[4]、孔祥俊著：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1996年版，第15页。

[5]、近年来，江苏、湖北、安徽等地陆续出现民政部门替遭车祸身亡流浪汉维权案，但多因法律“盲点”问题而败诉。虽然围绕“流浪汉维权案”至今仍未定论，但笔者认为法律规定的“盲点”不应成为牺牲无名氏流浪人员合法权益的借口。

[6]、[美]博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999年版，第198页。

[7]、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》明确提出，法院不应主动适用诉讼时效规定进行裁判。

[8]、[德]伯恩·魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第296页。

[9]、陶皓著：《寻求公正与和谐之间的衡平——个关于法律效果与社会效果相统一的话题》，载万鄂湘主编：《公正司法与构建和谐社会》，全国法院第十八届学术讨论会论文集，人民法院出版社2006年版，第851页。

[10]、蔡巧珍著：《能动司法的理论支撑》，载江苏法制报，2009年8月25日第C01版。

[11]、[美]德沃金著，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社，1998年版，第196页。

井冈山市人民法院 韦成