近年来，随着我国农村经济的快速发展，农民收入普遍提高，生活质量明显改善。在这种背景下，为改善居住环境而建房的农民的越来越多。然而，由于目前我国农村建筑市场秩序甚不规范，多数是个体瓦工、砖砌工、木工自行招募组织起来的，既没有工商企业登记，也没有建筑施工资质，存在管理松散、安全意识薄弱、安全措施不到位等诸多问题。审判实践中，因建房从脚手架上跌落、被飞溅或掉落物击中、触电等意外事故所引起的人身损害赔偿案件总有发生，通常这类案件中当事人矛盾大，对法律关系的认定存在分歧，法官在个案处理中也比较棘手。尽管如此，法院对其赔偿问题的合法合理解决关系到民众生产、生活的尽快恢复，关系到社会的和谐稳定。
一、房主与建房班之间承揽关系、雇佣关系的甄别

《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽注重结果。承揽关系中的风险一般由承揽人自己承担，而且这种风险承揽方一般难以转嫁。《合同法》对雇佣合同没有作出规定，一般而言，雇佣合同指当事人一方 （受雇者）向对方（雇主）提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议。雇佣注重过程。在侵权法领域，雇主有保障雇员人身安全的义务，一旦发生伤害事故，就视雇主未尽到安全保障义务，首先推定其具有过错，应当承担损害赔偿责任。所以，界定房主与建房班之间是承揽关系还是雇佣关系，关系到建房班成员在建房过程中发生伤亡事故时的赔偿主体认定。

（一）各种观点概述

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在起草过程中，曾规定当事人双方就承揽还是雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综和分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结清劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。上述标准（1）理论上称之为控制标准。（2）、（3）、（4）被称为契约标准。（5）被称为组织标准。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽 。

还有人运用汉德法则从经济分析角度提出了一种特殊的区分方法：在一个事件中，一方当事人的风险成本小，该当事人就应当采取措施，控制风险，即风险责任由其承担。换句话说，风险成本小的当事人如果不采取措施控制风险，发生事故，责任由其承担；如果他已采取适当的措施，然事故仍然发生，他不承担责任；如果双方当事人的风险成本相等，行为人自担风险责任。风险成本就是采取防范措施的成本，它包括纯粹的措施成本、可能性、难易程度。从法律的角度来讲，劳务接受者和劳务提供者都有法定的预防水平，当劳务接受者的预防水平低于法定水平，并且劳务提供者的预防水平不低于法定水平，那么应当让劳务接受者承担事故的赔偿责任，按雇佣处理；如果劳务接受者的预防水平高于法定水平或者劳务提供者的预防水平低于法定水平，那么由劳务提供者承担事故责任，按承揽处理。 如果劳务接受者的预防水平低于法定水平并且劳务提供者的预防水平也低于法定水平，则根据双方的过错程度承担责任 。在这里判断责任承担主体就存在一个前提条件，那就是法定水平是怎样的，现实中法律没有也不可能对这种法定水平作出规定。

还有人认为，对于在不动产上进行加工、改造、修缮等劳动时，区分此时的劳动是承揽还是雇佣，首先看当事人是否有明确的约定，如果有约定并且这种约定不违反法律强行性规定，约定优先。如果当事人对于合同的性质没有明确约定，则结合实际情况进行具体分析：如果双方约定以每日劳务的价格为计算报酬的标准，而没有约定以完成总的劳动成果为支付报酬的条件，那么就应当认定为雇佣合同；虽然当事人约定为承揽合同，但按照社会平均生产技术水平，结合劳动总量进行计算后，承揽人获取的报酬与该行业雇员获得的报酬之间没有明显的差额，那么，该合同就应当认定为雇佣合同，不能认定为承揽合同 。

（二）审判实践可以考虑的方面

以上的观点对区分承揽关系和雇佣关系提供了一定的标准，但具体到实践中，又要具体问题问题具体分析了。现实生活中，房主与建房班很少签订书面合同将合同的性质、双方的权利义务等明确写下，他们通常采用口头约定的形式。本文认为，在审判实践中可以从以下几个方面分析：1、房主是将建筑劳务承包给建房班还是直接招募泥瓦匠从事劳务，他对建房班成员的选任是否过问；2、建设劳务过程中建房班成员的分工、报酬约定、工作时间是否受到房主的控制；3、建筑劳务过程中的安全保障工作是由建房班自己负责还是房东负责；4、是房东还是建房班直接向建房班成员支付工资；5、建房班主要负责人获得的报酬是否明显高于其他建房班成员。如果房主不负责建房班成员的选任、控制、劳务报酬的支付，安全保障措施的提供等，相反这些义务都由建房班负责，那么大多数情况下，我们可以认定房主与建房班之间成立的是承揽关系，而组建建房班的负责人（即通常说的包工头）与建房班成员之间就是雇主与雇员的关系。实践中，建房班的负责人通常辩解道，他们所获得的利益和建房班成员相同或者高出不多，但却要承担与收益不相等的风险，让他们承担雇员的高额损害赔偿为他们所难以接受。所以，在这个时刻，又在考验法官的法律智慧，怎样的判决才能让当事人服判，并且在彰显公正的社会理念基础上作出某种具有社会警示意义的判决。

二、房主与包工头连带赔偿责任问题辨析

有一种观点认为，房主与包工头之间是发包与承包的关系。于是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”房主将工程承包给没有建筑资质的包工头，存在选任过失，故房主与包工头共同承担连带赔偿责任。这里问题的焦点就在于：农村建筑底层房屋是否要求施工人具有建筑资质。一方面，《建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”可见农村建筑底层房屋不适用《建筑法》。另一方面，关于农村低层房屋的建设建筑资质，1996年10月1日起施行的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》曾经明确规定，“未取得村镇建筑工匠资格证书，不得承揽村镇建筑工程”。该部门规章曾一度调整了村镇及工匠的建筑活动。但是，自2004年7月1日起施行的《行政许可法》排除了部委具有设定行政许可的权利。因而，2004年6月29日，建设部废止了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》。地方性法规、行政规章虽然有权设定一些行政许可，并且有些省也规定了“承揽村镇建设工程施工任务的单位，必须持有相应的施工资质等级证书，并按规定的经营范围承揽施工任务，禁止无证施工或者超越资质等级承揽工程” 的内容，但是，由于这涉及到公民、法人或其他组织的资格、资质的问题，只有法律、行政法规才有权设定，因此，上述规定也不得作为处理案件的依据。所以，到现在为止，只有前建设部制定的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》作为政策指导，而无强制约束力。综上所述，农村自建低层住宅的施工活动事实处于无法可依的状态。由此，将房主和包工头的关系根据《解释》界定为发包人与承包人承担连带赔偿责任是不适当的。

三、过错原则和公平原则在审判实践中的运用

根据前面第一部分对房主和建房班之间属承揽关系还是雇佣关系的区分讨论，如果将二者的关系界定为雇佣关系，即房主为雇主，建房班成员为雇员，那么房主要对雇员在建房活动中受到的人身损害承担赔偿责任。当然如果损害是由第三人过错造成的则由第三人承担赔偿责任。如果将房主和建房班之间的关系界定为承揽关系，现实中大多数情况也可能是这样的，那么这时就存在房主、包工头、雇员之间过错责任的认定问题。

房主作为定作人将建筑劳务指定给特定的建房班来完成，如果他对选任建房班（承揽人）有过失的，应承担相应的赔偿责任。尽管目前我国对村镇工匠从业资格的规定存在法律空白，但是根据理性人的标准，定作人应选任能胜任工作的人完成定作任务，具体到建筑活动中，就要求定作人选任那些具有较强的劳动安全意识、安全保障措施合格的建房班。

包工头作为承揽人一般对承揽过程产生的风险承担责任，他作为雇主有为雇员提供安全保障的义务。通常雇员亡事故的发生与包工头安全责任意识淡薄、安全管理松散、提供的安全措施不到位有着密切的联系，所以包工头对雇员人身损害承担赔偿责任。

雇员通常是无工匠从业资质的泥瓦工、木工等，他们本身的安全意识也薄弱，工作在存在安全隐患的环境中本应十分谨慎注意，如果又存在不遵守安全操作程序、疏忽大意等情形，这也可能是造成伤亡事故发生的原因之一。

综上，法官在案件处理中要注意了解各方当事人是否存在过错及过错的程度，然后才能清楚认定责任承担主体、合理划分责任。一般来讲，包工作为常年承揽他人建筑劳务的市场主体，他在安全管理、安全保障措施提供方面的经验和能力都较房主要强，房主对建房班的选任也是基于包工头的口碑，出于对包工头的信任。因此，由包工头承担较多的赔偿责任也是与其义务相对应的，同时，这样也可以向包工头警示：加强安全责任风险防范，提高安全保障。

最后，要讨论的一点是，如果包工头在从事建筑劳务过程中受伤了，这时的赔偿责任问题。现实中，包工头从房主手中接过建筑业务后，一方面从事管理调度，另一方面也参与劳动。这时同样要综合考虑包工头在劳动安全保障方面的责任、其本人的注意程度及房主的过失等。包工头在劳动安全保障方面的责任、其本人的注意过失应由他本人承担。但是，包工头作为劳动者，其合法权益也应保护，所以在考虑房主过失的基础上，房主作为受益方也应承担部分赔偿责任。

四、结语

农村建房伤亡事故损害赔偿问题的解决是没有千遍一律的答案的，案件的情况迥异，需要法官运用理性的法律思维和洞察世情的感性思维去综合分析，具体处理。本文以上提供的只是一些一般性的见解，意在抛砖引玉，引发实务界更多的探讨，在探讨中更接近真理。

南昌市中级人民法院 胡泰武 南昌县人民法院 李 凤