案情：
原告葛某称: 2003年5月31日,被告向我借款人民币40000元,利息2分,经催要,被告不予偿还，请求判令被告偿还借款40000元及其利息。为证明自己的诉求,葛某向法庭提供的证据是“借款人张某,金额40000元,日期2003年5月31日，内容为‘今借到葛某现金40000元,利息2分’”的借条一份。

被告张某称: 我是桃花公司的法定代表人,我向原告借款40000元是用于桃花公司的业务。借款后,桃花公司已归还借款20000元。该借款应由桃花公司偿还,不应由我本人偿还,请求驳回原告起诉。张某提交的证据有: ①企业法人营业执照一份 ②企业法人代表人证书一份 证明张某系桃花公司法定代表人；③桃花公司财会人员张改芹2003年5月31日给张某出具的编号为0043741,内容为“今收到葛某现金人民币肆万元整系付张某给公司的借款”的收款收据一份 ④桃花公司明细分类帐,内容为“时间2003年6月1日 摘要‘借葛某现金’金额40000元” 证明该款已全部入公司帐，款系桃花公司所用；⑤原告葛某2004年3月10日的内容为“今收到现金贰万元”的收条一份⑥桃花公司明细分类帐,内容为“时间2004年12月1日 摘要‘4月30日凭证 葛某借款(应付款)金额20000元’” 证明已还20000元,且系桃花公司所还。

法院审理认为,原告葛某向法院提交的证据是被告张某向原告借款的债权凭证,该证据证明是原告葛某与被告张某发生了借款方面的法律关系。被告称该款应由桃花公司偿还,不能对抗原告的债权凭证。法院最终判决被告张某向原告葛某支付借款本金两万元及利息。

评析：

本案是一起普通的民间借款案件,借款、还款的手续也并不繁杂。由于被告张某身份的特殊性,为公司的法定代表人,致使被告借款的行为是职务行为,还是个人行为难以区分,进而影响到当事人2万元的还款责任由谁承担难以确定。法院最终判决由张某个人承担,主要是以民事诉讼“高度盖然性”证明标准作出的裁决。

本案值得注意的有两点:首先是证据“高度盖然性”原则在本案中的应用,其次是职务行为的界定。

本案由于被告张某系法定代表人的身份的特殊性,无法准确地确定其借款是职务行为还是个人行为。原告葛某提供的债权凭证证明有以下事实:1、张某借到葛某4万元钱,不显示为公司用途所借;2、张某以个人名义借款，不显示张某的桃花公司法定代表人身份。而被告张某所举的6份证据证明的内容截然相反,但不能彻底否定原告的证据。在双方对事实的陈述不一致,且双方都不能提供充分必要的证据证明时,只能严格扣住证据,依据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定，即“高度盖然性”原则的应用。该条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”所以，人民法院不能因为当事人提供的证据不能充分和完整的证明自己的主张而不予裁判。在“人民法院不得拒绝裁判”原则的情况下，法官要运用逻辑思维，现有的证据与证明事项的大小，综合判断一方提供的证据是否明显优于另一方，而支持提供证据证明力大的一方的请求。因此，可以说，“高度盖然性”不是证据多少的比较，也不是证据简单相加减，更不是几个证明力较小的证据可以抵销对方一个证明力大的证据。

结合本案双方当事人举证的实际情况看，向葛某借款的是自然人张某，张某虽将借款用于公司，并已还款2万元也在公司帐上显示是事实，但原告葛某否认张某的行为系为公司借款，张某借款后将款用于公司未经自己同意，张某虽主张借款时已明确告知葛某款的用途，却无法证明自己当时借款系职务行为。显然，双方当事人按照举证规则完成了举证责任后，葛某的证据的证明力优于张某提供的证据，葛某的诉请可以得到支持。这也是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的体现。

说法：

本案中张某为什么败诉？很显然，是他主张的所谓“职务行为”没有被人民法院认可。那么，张某作为公司的法定代表人，其行为为什么却又不是“职务行为”呢？

我们首先看一下现行的法律规定。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”最高法院《民法通则若干问题意见》第58条进一步明确规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”由此，我们可以看出，既便是法定代表人，对外的民事行为也并非都是职务行为。其行为若要成为职务行为，必须符合二个要件，这就是：第一、必须是并且正在是法人的法定代表人；第二、法定代表人在进行民事行为时，必须是以法人的名义进行。在具备前两个要件的情况下（缺一不可），法定代表人的行为后果才能由法人承担。而本案的张某，虽是桃花公司的法定代表人，符合第一个要件，但他对外进行民事活动时是以自己的名义，而不能证明是以桃花公司的名义进行的，不符合第二个要件，且借款合同是实践性合同，交付行为完成合同即生效，所有权就已经发生转移，张某将款用于公司完全是其个人处分行为，并未征得原告同意，所以其职务行为的主张不能得到人民法院的支持。

从以上我们可以看出，所谓“职务行为”，特别是法定代表人的职务行为（代表行为），其实也是直接代理的一种特殊形式，特殊之处在于职务行为中的委托人是法人（通过负责人行使委托权），代理人是法人的法定代表人。其它构成要件与直接代理的构成要件实质是一样的，否则，就可能产生间接代理，那是另一个法律关系。

在审判实践中，审判人员遇到的大量的主张“职务行为”的表现形式一般有三种：第一种情况是法定代表人签名并加盖法人印章；第二种情况是表明法定代表人身份的签名，但无法人印章；第三种情况是只有法定代表人个人签名。对于第一种情况，法定代表人的职务行为勿庸置疑；对第三种情况，本文已前述，不赘述；争议较大的是第二种情况。笔者认为，鉴于法定代表人身份的特殊性，与一般工作人员绝对不一样，故而，在对外民事行为时，只要法定代表人表明了特殊身份的，应当认定符合职务行为的二个要件，即法定代表人以法人的名义从事的民事行为，就应当认定为职务行为；相对方如果希望是和其个人行为时，可以拒绝法定代表人特殊身份的表明（如借款人桃花公司经理张某与个人张某的区别）。此观点愿与同志们商榷。

总之，在当前社会主义市场经济体制尚不够完善的情况下，法定代表人不能“公司与家不分”，自己家的钱就是公司的钱，公司的钱也是自己家的钱。法定代表人一定要谨慎处理自己的民事行为，一旦发生纠纷，固定好自己的证据，保护好自己的合法权益，维护公司的良好发展.

河南省许昌市魏都区法院 王旭