2001年4月28日通过的《婚姻法》修正（以下简称《婚姻法》中新增了离婚损害赔偿制度，即第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用婚姻法若干问题的（一）》（以下简称司法解释）中就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定。《婚姻法》及其司法解释对离婚损害赔偿制度作了明确规定，是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。
一、建立离婚损害赔偿制度的意义

对我国婚姻法律制度来讲，离婚赔偿制度无疑是一种暂新制度。所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方予以赔偿的法律制度。离婚损害赔偿制度之所以引起人们关注，是因为该制度体现了惩罚、保护和补偿的功效，有着十分重要的意义。

（1）确立离婚损害赔偿制度，是婚姻关系中的法定义务的内在要求。婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为，这种行为必须严格依照婚姻法规定进行，并明确予以具体规定。如《婚姻法》第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到补救。所以，只有通过赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，正是婚姻关系中法定义务规定的必然结果。

（2）确立离婚损害赔偿制度，有效弥补了社会道德功能之不足和现有刑法制度之空白。长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。甚至在广大农村，绝大部分农民认为家庭的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力量不宜介入其中。但是，从现实来看，单靠社会道德约束和社会舆论不能从根本上解决问题，甚至可以说是收效甚微。家庭暴力，家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，“包二奶”等有愈来愈多的趋势。单靠刑事制裁也不行。一是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而无家庭暴力罪；二是许多家庭暴力构不成伤害罪的量刑标准；三是刑法对重婚罪有严格的界定，且不宜任意扩大重婚罪的适用范围，而许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。因此，对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方的损害予以赔偿，能弥补现行刑法及其道德功能之不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。

（3）确立离婚损害赔偿制度，回应了婚姻审判实践的呼唤。在确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻审判实践中遇到的无过错方的损害，通常无法得到赔偿。而无过错方的损害不仅有财产损害，还包括精神损害，如过错一方虐待、遗弃无过错一方，对其实施家庭暴力等会造成无过错一方的物质和精神上的损失；过错一方重婚、与他人同居等不忠诚行为也会导致无过错一方受到打击，心灵遭遇创伤。这些损害因为没有相应的法律依据而无法得到救济或补偿。另一方面，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。故一些当事人为争夺财产故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，致使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使善意一方受到财产和人身的双重损害。若不出台离婚损害赔偿制度，则难以消释和平衡感情上的冲撞及财产上的损失。同时，修改前的婚姻法对夫妻双方的忠实义务又未作规定，过错一方与他人同居 、通奸、姘居甚至重婚，致使婚姻关系终止，无过错一方的精神损害也不能得到抚慰和补偿。上述问题给审判实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然解决了婚姻关系本身的终止问题，但由此留下的一系列问题，却无法通过审判手段消除。因此，审判实践呼唤完善婚姻立法，通过确立离婚损害赔偿制度，给无辜的受害人一个配套的救助措施，还他们一个公平与公道。所以，确立离婚损害赔偿制度，回应了婚姻审判实践的呼唤。

二、离婚损害赔偿制度的内容

（一）离婚损害赔偿制度的适用范围

从《婚姻法》第46条规定来看，离婚损害赔偿制度适用的前提是离婚，这里的离婚如何理解？是仅限于诉讼离婚，还是包括协议离婚？笔者认为，离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言。因此，这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用。亦即，离婚损害赔偿制度既可适用于协议离婚，也可适用于诉讼离婚。

协议离婚主要强调“协议”，意思自治是其基本原则。所以，关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定，达成一致。诉讼离婚主要是借助司法手段，国家干预是其基本理念。所以，如果双方不能通过调解达成一致意见，则法院要依据事实和法律作出裁判。需要指出，离婚损害赔偿制度尽管是离婚的一个法律后果，它与离婚有着不可分割的密切联系，但并非所有的离婚案件都会遇到损害赔偿的情形，我国《婚姻法》也是在“救助措施与法律责任”一章中设置的这项制度，所以，离婚损害赔偿制度又具有一定的独立性。从这个角度讲，如果当事人在离婚时并未提起损害赔偿之诉，则离婚协议或判决生效后，其仍然可以独立提起离婚损害赔偿之诉。司法解释第39条第3款对此予以明确，正是这一意思之体现。

（二）离婚损害赔偿制度的赔偿方式

司法解释第28条明确规定了离婚赔偿方式包括两种：一是物质损害赔偿，二是精神损害赔偿。从我国婚姻法的立法意图来看，笔者认为物质损害赔偿主要是指未经合法配偶方的同意，一方在重婚、同居所遭受的其他物质损失。由于我国婚姻法已明确规定了夫妻可对婚姻存续期间所得财产归属订立协议，那么在有该财产协议的情况下，重婚方或同居方将其自身的财产赠与与其重婚、同居的第三方的行为应该是有效的，无过错方无权对该部分赠与财产主张权利。但是，如果该赠与行为影响到《婚姻法》第20条所规定的“夫妻间互相扶养义务”的履行时，无过错方仍可以要求过错配偶方赔偿因其不履行扶养义务而给无过错方带来的物质损失。

关于精神赔偿，过去因为没有这方面的直接法律规定，从而使遭遇精神损害的当事人无法得到救济。但近些年来，人民法院的审判实务当中陆续出现了精神损害赔偿的判例，最高人民法院也于2001年3月颁布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。根据这一解释的有关规定，无过错方因婚外恋所主张精神损害赔偿的法律基础是其人格尊严受到了损害，这就使得离婚损害赔偿中的精神损害赔偿缺乏可操作的司法规范，故应由最高人民法院另行对婚姻法中的离婚损害赔偿作出进一步的司法解释。其赔偿数额的确定，笔者认为需由侵权人过错程度 、侵害手段、场合等具体情节，侵权后果、侵权人的获利情况、侵权人经济能力和受诉法院所在地的平均生活水平等多重因素来予以确定。由于我国法律规定的损害赔偿责任都是补偿性质的，因此精神损害赔偿的金额一般不高。由此可见，无过错方只能通过离婚损害赔偿获得相应补偿而无法借此支付或使有过错的配偶方倾家当产，应当说这种补偿性质的赔偿目前还是与我国实际国情相吻合的。

（三）离婚损害赔偿制度的构成要件

根据《婚姻法》的立法精神，离婚损害赔偿制度的构成要件应有以下 五点：

1.夫妻一方对离婚有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错。这一要件体现出有责这一离婚原则之特色。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。

2.一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定。如《婚姻法》第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务；第20条规定了夫妻有相互扶养的义务等，如果一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员、则明显违反了法定义务 。

3.受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。《婚姻法》明确规定了有权请求损害赔偿的一方应为“无过错方”。如果受害人对导致离婚也有过错，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。

４．请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损失与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终后果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。

5.过错行为与损害事实具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨来看，没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因。

以上五个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。

（ 四）离婚损害赔偿制度的赔偿情形

根据《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的情形有以下四种：

１、重婚。重婚是对婚姻关系的最严重违反，它使原婚姻关系名存实亡。同时，重婚又使无过错一方陷入精神痛苦，致使其精神利益受到损失。因此，因一方重婚导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿。有关重婚的含义，1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第258条已作了相关规定：“有配偶而再结婚或明知他人有配偶而与之结婚的，以重婚罪论处。”此处的结婚既包括登记结婚也包括公开以夫妻关系长期共同生活的事实婚姻。虽然《婚姻法》已放弃了“事实婚姻”的提法，但司法解释第5条对此仍作了具体认定。从其规定来看，在1994年2月1日前，有配偶而与他人在发生事实婚姻，或明知他人有配偶而与之发生事实婚姻的，也应构成重婚。因此第46条所指的重婚是指有配偶而再结婚，而并不是指明知他人有配偶而与之结婚这一情况。 因为在明知他人有配偶而与之结婚的重婚的情况下，若该明知方原本未婚，那么由于重婚的自始无效性，将不会涉及离婚问题，从而也不会有第46条规定的离婚损害赔偿的发生；或明知方有合法配偶，那么该无过错的合法配偶只能依据“有配偶而再结婚”的重婚情节要求明知方根据第46条的规定给予离婚损害赔偿。因而第46条所指的重婚应仅限于有配偶而再结婚这一情况。

2、有配偶者与他人同居。何谓同居？ 司法解释第2条中将其定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”，从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定的共同居住”。故现实生活中时常发生的“情人关系”“艳遇”都不应属于司法解释所指的“同居”范畴。而且从现实来看，“情人关系”，“艳遇”对家庭、夫妻关系的影响并不比“重婚”、“同居”所造成的损害小，因此如果说引入离婚损害赔偿的本意是要让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性，减少社会上“婚外恋”情况的话，那么将“情人关系”，“艳遇”排除在损害赔偿制度之外，可能只会造就更多的“花花公子”。故笔者期望最高人民法院能对“持续、稳定地共同居住”作相应扩张的司法解释，以实现引入“离婚损害赔偿制度”的真正立法意图。

3、实施家庭暴力。家庭暴力已成为困扰许多婚姻家庭的一大突出问题。 近年来，完善立法以惩治家庭暴力的呼声越来越高。婚姻法多层次、多角度对家庭暴力作了限制。其中，在离婚损害赔偿制度中，一方对另一方实施家庭暴力，就是一种损害赔偿情形。

4、虐待、遗弃家庭成员。凡是夫妻一方有类似虐待或遗弃家庭成员行为，且这种行为导致离婚的，则无过错的另一方有权请求离婚损害赔偿。

三、离婚损害赔偿制度仍待完善

离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起了积极作用，但仍存在一些不足，除前文对有关问题论述其不足外，还有以下一些地方等待完善：

（一）损害赔偿所诉的主体不应限于夫妻

按照《婚姻法》第46条和司法解释第29条之规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第46条第（三）（四）两项即实施家庭暴力和虐待家庭成员的受害人（无过错方）并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。如果遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的家庭成员就其损害赔偿提起诉讼，因为司法解释第29条之规定而被拒之门外，显然是不合理的。对于这个问题在司法中如何把握有待于进一步研究。

（二）损害赔偿不能以离婚为条件

从《婚姻法》第46条之规定来看，损害赔偿限定在离婚程序中。此规定，不仅在法理上违背了侵权行为法的宗旨，在实务上也存在诸多弊端。首先，依侵权行为法，哪里存在侵权，哪里就发生赔偿。赔偿制度，既是对侵权行为人的民事制裁，又是对受害方的法律救济。如果侵权行为不受法律制裁，则将会鼓励侵权行为人藐视法律的存在，加大侵权力度；使受害人对法律失去信心。从婚姻家庭角度，如果加害方的侵权行为不能及时受到制裁，则加害方会更藐视受害方的权利，侵权行为将会一直持续下去。受害方在受到伤害时若不能及时得到法律的救济，将会对法律失去信心，转而会寻求其它救济，要么忍气吞声，要么铤而走险。因此，不论从侵权行为法的价值来看，还是从维护夫妻平等的权威性上看，在夫妻关系存续期间，只要存在侵权，受害方就可以要求法律救济，法律就应制裁加害者。其二，随着经济建设的发展，家庭财产逐渐增多，成为社会财富不容忽视的一部分。这与以前我国个人财产很少，主要是维持吃、穿有很大的不同。而且随着文化素质的提高和人们观念的改变，夫妻财产共同制不再被认为是天经地义的了。婚前财产公证悄然兴起，夫妻财产“AA”制在一些大城市也多了起来。婚姻法对此种财产制也予以肯定，那么夫妻关系存续期间的过错责任赔偿也就有了坚实的经济支撑。其三，在审判实践中还存在一些无过错方不要求离婚而只要求损害赔偿。

（三）损害赔偿的范围应扩大

第46条列举了4种情形可以请求赔偿。但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不仅是列举的4种情形，如发生婚外性行为未达到同居，而对配偶一方造成严重伤害的、侵犯配偶名誉、精神利益的，笔者认为都应得到赔偿。

（四）损害赔偿义务人应包括第三人

《婚姻法》第46条在责任承担规定上也存在着缺陷。从条文本意来看，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，司法解释第29条规定也对此予以明确。根据上述规定，在离婚情况下，无过错方只能向其配偶要求赔偿而无权向与其配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求，这样就使得受害人在权利保护上受到影响，实际上是免除了共同侵权人的连带责任。笔者认为，这些规定也是不太合理的，第三者也应承担赔偿损失的责任。

离婚损害赔偿制度在适用中还存在一些有争议的问题，如取证难等问题需要立法、司法部门认真研究作出必要的解释。在适用中还有一种倾向值得注意，即“严于妻而宽于夫”。同样一种行为，发生在男性身上“可以宽容”，而发生在女性身上则“不能饶恕”，这实际是“男女有别”的传统观念在适用法律上的一种表现。

许昌市魏都区人民法院刘辉