[案情]
2009年3月8日上午，被告人张某进入手机专卖店谎称购买手机，店主将一款价值4000余元的手机交给张某，张某称要试一试手机的通话质量，又以店内信号不好为由说要到店外试打，店主不知有诈，遂应允。张某出店后趁店主未注意即逃离。

[分歧]

该案在审理过程中，合议庭对如何定性有两种不同意见。第一种意见认为，被告人张某主观上具有非法占有的目的， 被告人 张某实施了欺骗行为。张某称购买手机，试打电话等均系谎言，并因此使店主产生错误认识 ，进而将手机交给张某并允许其去店外试打。张某由此完成了非法占有该部手机的全部过程，而这一过程符合诈骗行为在客观上的特定发展过程：行为人实施欺骗行为—被害人产生错误认识并因此处分（或交付）财产—行为人获得财产—被害人遭受损失。因此，张某的行为应定诈骗罪。 第二种意见认为，被告人张某的行为构成盗窃罪。

[评析]

笔者同意第二种意见。

区分诈骗罪和盗窃罪，关键是要正确理解和认识诈骗罪中被害人“处分财产的行为”。 诈骗罪中被害人“处分财产的行为”，首先必须是基于认识错误，这种认识错误源自行为人的欺骗行为。其次，“处分行为”意味着被害人将财产自愿转移给行为人，即由行为人在事实上支配和控制其财产。

本案中，被害人店主虽然受骗并产生了错误认识，但其并没有因此而产生将手机转移给张某支配和控制的处分行为与处分意思。店主在当时情况下，将手机交给张某，其意思是让张某试打，决不是将手机转移给张某，让其具有支配和控制手机的权利。张 某出店后迅速逃离的行为，实际上是趁店主在店内未注意之机而悄悄溜走，其占有手机行为的性质实质上是一种秘密窃取行为。被告人张某主观上具有非法占有的目的，窃取手机价值4000余元，数额较大，符合盗窃罪的构成要件。

基于以上分析，可以得出张某行为的性质不是诈骗而是盗窃。 

确山县法院 孙明放