一、非法证据排除的司法现状及成因
我国《刑事诉讼法》和“两高”的司法解释均明确禁止以非法方法收集证据，凡查证属实的，该证据不能作为定案的根据。但从规定施行十多年的情况来看，其效果很不理想，甚至非法证据排除规则有被虚置的现象。以焦作为例，焦作两级法院近五年来平均每年审结刑事一审案件2123件，涉案人员3567人，但没有1件对非法证据予以排除的案件。这并不能说明没有刑讯逼供现象，而只能说现有的规定不能将这些非法证据发现和排除。在审判实践中，被告人或辩护人在提出办案人员刑讯逼供或不让吃饭、睡觉等长时间折磨时，办案机关往往出具一纸书面证明材料，证明没有刑讯逼供或违法取证行为，而法官则要求被告人或辩护人举证证明存在刑讯逼供，否则就会采纳办案机关的意见。个别案件会要求侦查人员出庭作证，但效果并不好，迄今为止还没有哪一个侦查人员当庭承认存在刑讯逼供行为的。导致被告人权利得不到有效保障，案件质量存在隐患。

究其原因，笔者认为主要有以下几个方面：

（一）首要原因是非法取证行为本身查证困难

司法实践中，由于我国没有实行侦查与羁押分离制度，讯问时亦无辩护人在场，导致在整个漫长的侦查环节，侦查机关的活动得不到有效的监督和制约，犯罪嫌疑人、被告人的权利极易受到侵害。有的非法取证行为表现为威胁、引诱、欺骗等，虽然手段违反法律规定，但事后极难取证；有的表现为不让吃饭、睡觉，长时间地连续提审，对犯罪嫌疑人、被告人精神上进行折磨；有的即使办案机关采用了暴力、殴打手段实施刑讯逼供，并造成了被告人身体上的伤痕，但由于侦查环节较为漫长，等到了审判环节，伤痕可能早已痊愈，导致无法指证非法取证行为。

（二）直接原因是非法证据排除规定缺乏程序性保障

从我国刑事诉讼法和最高法院的司法解释看，对于非法证据排除的规定都十分原则，没有程序性的保障，仅有“实体性规则”，即很原则地规定不应非法取证以及非法取证的法律后果，没有“实施性规则”，即如果被告人或辩护人提出存在刑讯逼供，对非法证据的审查程序应如何启动？证明责任该由谁来承担？证明标准和证明方式如何确定？如果被告人或辩护人的申请被驳回，其该如何救济？这些“实施性规则”的缺失，必然导致司法实践中对非法证据排除规则的虚置。

（三）根本原因是司法理念的偏差

即在惩罚犯罪和保障人权发生冲突时，哪个更优先考虑。事实上，不论刑讯逼供，还是威胁、暴力、引诱，虽然手段严重违法，但取得的证据有可能为真，也有可能为假。仅仅因为手段违法，就将证据排除，使其不能作为定案根据，有人认为这样容易放纵犯罪。长期以来，我国刑事司法的指导思想中打击犯罪的观念比较强，往往把打击犯罪放在了第一位，认为程序只是为实体服务，不存在独立价值，导致司法实践中违反法定程序的事情屡屡发生，直接影响到实体公正，并严重侵犯被告人、犯罪嫌疑人的人权。

二、非法证据排除新规定需要探讨的若干问题

“两高三部”于近日颁布的《非法证据排除规定》对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，主要包括程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证、法庭处理五个步骤，可以最大程度避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生。但在具体贯彻落实排除非法证据新规定时，仍有几个问题亟需探讨并加以明确：

（一）关于非法言词证据的范围。根据《非法证据排除规定》第一条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”有人据此认为，非法言词证据就是指利用刑讯逼供取得的供述，手段主要是暴力、殴打。笔者认为该观点有失偏颇。在司法实践中，除了暴力、殴打的手段外，不乏以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据的情形，如果不将这些证据纳入非法证据予以排除，显然与保障人权、公正司法的目标不符。而且，从规定的文字角度进行分析，非法排除证据规定在“刑讯逼供”后面加了一个“等”字，显然表明非法手段并不局限于刑讯逼供这样的暴力殴打。因此，笔者认为非法言词证据不仅包括刑讯逼供取得的证据，也包括以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据。

（二）关于要求被告人或辩护人提供非法取证线索的行为性质。有人认为这属于被告人的举证责任，应由被告人证明事实的发生。笔者认为，在刑事诉讼中，被告人处于明显的弱势地位，其个人要面对强大的国家机器，尤其在被采取强制措施后，如果再没有律师的帮助，其合法权利很难得到维护。司法实践中，不少被告人在被暴力殴打逼取口供时，对施暴人以及地点均说不清。在这种情况下，让他们承担举证责任，显然是勉为其难。因此，笔者认为，在刑事诉讼中，不存在被告人的证明责任问题。要求被告人或辩护人提供线索只是被告人的说明的义务，是一个请求权，请求法庭对涉嫌非法取证的行为进行调查，被告人不应对此承担证明责任。

（三）法庭对侦查机关取证行为合法性的怀疑标准。根据《非法证据配出规定》第七条的规定，“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，”可以启动对侦查机关取证性的合法性的调查。那么，在什么情况下，法庭可以启动对非法证据排除的审查程序？在什么情况下，法庭可以直接驳回被告人的请求，而拒绝启动审查程序？有何具体标准？笔者认为，这个标准应该根据案件具体情况而定，不能一概而论，应综合考虑全案的证据材料、被告人供述的稳定性以及证人证言等，综合作出判断。一般认为，只要被告人和辩护人的证明达到了一个优势证据，或者是表面成立了一个证据即可。对于证据内容、证据形式、收集、提供证据的主体以及取证证据程序四个方面的任何一个方面，若检察机关不能提供证据，或者提供的证据不确实充分，法庭即可启动对侦查机关取证行为合法性的质疑。

（四）关于检察机关的举证标准。证明标准是非法证据排除的重要问题。根据《非法证据排除规定》第十一条的规定，“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”那么，在什么情况下，公诉人提供的证据才属于证据确实、充分？如在司法实践中，经常遇到这样的问题，即被告人或辩护人提出办案人员对其进行了刑讯逼供或其他违法手段，法庭要求检察机关举证，办案机关则出具一纸书面证明材料，自己证明自己没有刑讯逼供。即使讯问人员出庭作证，也从不承认存在违法取证行为。那么，在没有其他证据的情况下，证据能否被认定为非法而排除，这确实是一个困扰法院的现实难题。面对这种情况，有的法官会根据目前在案的证据材料，综合全案情况作出判断。但还有不少法官会行使庭外调查权，去尽量调查更多的证据，以便做出更佳的判断。而且，根据《非法证据排除规定》第八条的规定，“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”这也为法官对非法取证行为行使庭外调查权提供了法律依据和支撑。实践中，由于整个侦查阶段的情况只有侦查机关掌握，如果没有侦查机关的配合，根本无法调查。但显而易见的是，法院去调查他们违法办案，侦查机关肯定会有抵触情绪，并不会配合工作。如在被告人周某某抢劫案中，被告人反映侦查机关对其刑讯逼供，其供述是虚假的。而侦查机关出具书面证明说没有刑讯逼供。对此，法院办案人员根据目前的在案证据，无法排除本案是否存在刑讯逼供行为，遂对此问题开展调查，并去看守所调取被告人出入所的健康记录。看守所所长一直避而不见，导致调查工作无法进展。对此，笔者认为法官应充分行使庭外调查权，并穷尽一切手段查明事实。如果由于侦查机关不配合而导致事实无法查清的，可推定该案可能存在刑讯逼供行为，并将该案涉及的言词证据予以排除。

三、法院如何贯彻非法证据排除新规定

非法证据排除是维护司法人权、实现准确定罪、公正量刑的重要保障，对于法院刑事审判工作具有重要的现实意义。但正如有学者说，非法证据排除新规定最大的价值是提出了程序法的意识，改变了我们的思维方式，改变了我们对待法庭审判的态度，改变了我们对待犯罪责任等一系列的观点。但这从另一个侧面也反映出其程序性规定还是有些粗放，具体的操作性还是不够强，这就需要司法机关在司法实践中运用和激活。

（一）更新司法理念。司法理念不更新，不可能贯彻好非法证据排除新规定。刑事审判工作做的如何，在一定程度上取决于一定的执法思想、执法理念。因此，一定要充分认识到树立和贯彻现代司法理念指导刑事审判的必要性，彻底转变观念，真正做到秉承现代司法理念进行执法。坚持打击犯罪与保障人权并重的理念，在具体案件中当遇到打击犯罪与保障人权发生冲突时，应以人权保障为优先考虑，坚决贯彻无罪推行、疑罪从无原则，坚持程序公正与实体公正并重的理念。

（二）强化证据意识。司法实践中，只重视证据的客观性、真实性，而忽略证据合法性的现象还存在。只要是能够证明案件事实的，不论来源合法还是非法，都作为了定案根据，这也在一定程度上助长了非法证据的泛滥。从发生的冤错案件看，无一例外均是证据方面出现了问题。因此，应严格审查证据的来源和合法性。审查证据的过程就是查明事实的过程，在办理案件时，在审查证据时，不仅要审查证据的内容，更要严格审查取证程序，看是否存在违法取证的问题；不仅要审查有罪证据，更要严格审查无罪或罪轻证据，要把无罪证据查实，排除合理怀疑。

（三）充分行使好庭外调查权。法院在非法证据的排除过程中总体上应该是被动、消极、中立的，但对此不能绝对化，有时法院主动调查核实证据的合法性也是必要的，特别是对于检察机关的自侦案件。司法实践中，关于是否存在刑讯逼供等非法取证行为的问题，控方和辩方往往各执一词，被告人说被打，侦查机关说没打，如果法官不能很好的行使庭外调查权，则根本无法做出判断。因此，法庭应认真审查全部的证据材料，分析被告人口供的真实性，分析在案的全部证据，穷尽一切手段排除非法证据。对于被告人翻供的案件，办案人员要亲自查清翻供原因，并结合其他证据综合判断，决不能仅凭办案机关的一纸说明了事。

（四）加强与公安、检察、司法行政机关的沟通协调。排除非法证据不是法院一家的事，也不是法院一家所能做好的事。因此法院应与公安、检察、司法行政机关沟通协调，统一思想认识，统一执法标准，统一工作尺度。司法实践中，对非法证据的排除，必须有公安和检察机关的配合，必须有辩护律师的强力介入。律师的介入可以在一定程度上维持控辩双方力量的相对均衡，从另一个思路帮助法官分析案情，从而做到兼听则明，保障案件质量，维护司法公正。

焦作中院 李元明 孙志强