德国比较法学家茨格威特•克茨在讨论社会主义国家政策对法律的影响后指出:“这绝不是说西方法律体系中法律不受政策的影响。恰恰相反，即使在西方国家，每一项法律规则也都具有或明确或模糊的政策背景，否则是几乎不可能理解法律是如何产生或在实践中是如何适用的。实际上，许多制定法都有意地寻求推进重建社会生活的某些经济的或社会的政策。”执政党的政策与法律在本质上的一致性以及形式上的不同品性，决定了二者的相互关系。政策从根本上说体现了人民群众的共同意志和利益，把政策上升为法律，并通过政策的法律化来实现党的政治领导。正确认识党的政策与法律的关系，既不要把二者割裂、对立起来，也不要把二者简单等同，从科学的角度把握宽严相济的刑事政策，对完善我国刑事法律适用的评判标准具有重要的现实意义。
宽严相济的刑事政策，需要对宽严相济刑事政策中的“宽”、“严”、“济”三个字加以科学界定。宽严相济之“宽”，来自于惩办与宽大相结合的“宽大”和刑罚之轻缓。宽严相济之“严”的含义是严格或者严厉，刑事法网严密，刑事责任严格，即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处理。宽严相济之“济”，是指救济、协调与结合之意。“救济”就是以宽济严、以严济宽。因此，宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。换言之，在宽严相济刑事政策的语境中，既不能宽大无边或严厉过苛，也不能时宽时严，宽严失当。在此，如何正确地把握宽和严的度以及如何使宽严形成互补，从而发挥刑罚最佳的预防犯罪的效果，确实是一门刑罚的艺术。

一、宽严相济刑事政策之背景分析。

宽严相济的刑事政策是在我国创建和谐社会理念的推动下，在对“严打”政策反思的基础上，为应对日益繁杂犯罪的犯罪现象，并追求刑罚效益的条件下产生的。

（一）建设和谐社会理念的推动

中共十六届四中全会上通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》第一次把建设“和谐社会”放到与经济建设、政治建设和文化建设同等重要的位置。这种执政理念的重大转变，对于刑事政策的调整，具有直接的推动作用和巨大的影响力。构建和谐社会，要求在刑事司法中既要治标，也要治本；既要注重法律效果，也要注重社会效果。宽严相济刑事政策的概念正是在建设和谐社会的背景下提出的。

这一概念的提出改变了新中国成立以来刑事政策原有的模式，也改变了人们对犯罪控制的认知方式和价值判断方式，体现了我国在防控犯罪领域进入了一个新的历史时期。犯罪的产生有着复杂的原因，一味强调从重从快打击，会徒增社会的不和谐因素。和谐社会的刑事政策应当主张刑罚合理与适度，倡导刑罚不宜过于严厉。因此，中国共产党执政理念的转变是宽严相济的刑事政策出台的最直接、最关键、最有力的推动因素。

（二）对“严打”刑事政策的反思

自从“严打”政策提出以后，人们在思想认识上和司法实践的贯彻执行中，都出现了严重的片面性，忽视了犯罪的规律性，过分夸大了刑罚的作用，“严打”成了包医百病的“处方”。可是，二十多年的刑事立法和刑事司法实践表明，自1983年开始的“严打”政策，并没有收到“减少犯罪”的预期效果，反而大大加剧了社会冲突和社会矛盾，增加了社会中的不稳定因素，引起了很多社会成员的离心离德倾向。因此，指导刑事立法和刑事司法活动的刑事政策必须适当调整，要通过合理处理刑事案件和科学适用刑罚，最大限度地化解社会矛盾和社会冲突，最大限度地减少社会对立面。因此对“严打”刑事政策进行反思的结果，是宽严相济的刑事政策出台的重要因素。

（三）对犯罪复杂化现象的应变

随着社会的发展，中国社会中的犯罪现象越来越呈现出多元化、复杂化的趋势。趋势表现在犯罪的高度智能化、高度组织化、高度隐蔽性、高度流动性、高度跨地域性等很多方面。犯罪现象的多元化复杂化，不仅使犯罪造成的社会危害更加严重，而且也带来侦破和打击犯罪更加困难的突出问题。但是，由于刑事司法机关提高科技水平的速度是有限的，用于刑事司法机关的经费有限，刑事司法机关在办案设施等方面进行科学技术更新和改造的步伐不可能很快，因此，整个国家经济和科学技术发展的水平，也决定了刑事司法机关必须要更多地依靠刑事政策来提高打击犯罪的能力和效果。在未来，需要通过修改刑事立法提供更多的有效对付复杂犯罪的手段和措施，增加司法机关可以有效对付复杂犯罪现象的法律资源，以便刑事司法机关更好地分化瓦解犯罪分子，更有效地应对日益复杂的犯罪现象。

二、宽严相济刑事政策之理论分析。

（一）新社会防卫思想

按照新社会防卫思想的集大成者马克•安塞尔的观点，社会防卫有两大侧重点：首先，它坚决反对传统的报复性的刑事惩罚制度，由此，它自一开始就是一个反刑法或起码是超越刑法领域的范畴；其次，它积极主张保护个人的权利和自由，保护人类并提高人的价值，它是建立在人道主义思想基础上的。

新社会防卫思想具有极强的批判性。它首先对现存的与犯罪作斗争的刑法制度进行批判性的研究，而不是拘泥于现行法律的规定及其机械性的解释。新社会防卫思想也有非常明显的跨学科性和多学科性。它主张联合所有的人文科学对犯罪现象进行跨学科的多学科的研究；它主张打破刑法学和刑法学家在这一领域中的“研究专有权”，并最低程度地鼓励政治学家、社会学家、心理学家、犯罪学家、人类学家、医生及其他社会工作者就犯罪现象、犯罪原因、犯罪人以及治理犯罪的方针政策发表各自的见解。

新社会防卫思想也有很强的实用性。从它对现行制度的科学批判以及它与人文科学密切合作的立场出发，主张建立一个以反对单纯打击镇压的传统刑法或刑罚制度，并切实保护公民权利自由为指导思想的崭新的刑事政策体系，用以指导预防犯罪、打击犯罪的活动。新社会防卫思想清醒地意识到世界在发展，也力图不断地用新的眼光去看待新的事物。它非常关注当今世界的变迁，无论是政治的、经济的、文化的、人口的、地理的以及人们心理的变化，都会引起新社会防卫思想的极大关注。同样，新社会防卫思想对人类的过去、现在、未来，对人类的命运以及人们在这些问题上所采取的态度、所做出的反应也极为敏感。新社会防卫思想与客观世界的发展、与人的主观要求愿望的演变是紧密相连的。这种空间上的多样性和时间上的多变性给新社会防卫思想带来了极强的生命力。

（二）两极化刑事政策

当今的刑事政策有了很高的国际化程度，一国开发的新的技术和新制度被快速传到世界各国，并在各国落地生根。日数罚金制、假释、被害人补偿制度等在世界各地的普及过程就是很好的例证。随着国际化发展而出现的犯罪现象的一般化和共同化，犯罪的预防、罪犯的矫正和再社会化以及对严重犯罪予以更重的打击作为今天各国刑事政策的主体被大力推进。

我国面临转型期，城市化倾向发展迅速，人口流动量大，社会控制力减弱，刑事 犯罪率急剧上升。重刑化的刑事政策因片面重视刑罚报应、威慑功能，贬低了刑罚的教育功能而存在着诸多弊端。轻刑化刑事政策却片面强调刑罚的感化和教育功能，忽视了刑罚所应有的报应、惩治功能及社会公正、正义的要求，对于不断上升的犯罪势态，轻刑无法达到预防犯罪，保护社会的目的。随着国际社会人权运动的日益高涨以及刑罚谦抑、人道、宽容思想深入人沙心，世界刑事政策总体上是朝轻缓化发展，但不是对所有犯罪都予以宽松处理，而应是宽严有度，宽严结合的宽严相济的方向发展。

（三）中国传统刑事政策理论——德礼与刑罚的关系

中国最正统的刑事政策通常被认为是基于德礼与刑罚的关系，产生的教化与刑罚的关系。德礼与刑罚之间的关系经历了西周“明德慎罚”与汉代中期的“德主刑辅”，到隋唐时期的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，再到明清的“明刑弼教”与“重典治国”。刑罚在我国与“德”“礼”有着难解难分的关系，古人向来都是将“德”“礼”与刑罚并用，并随着时代的变化而不断进化。

中国有悠久的刑法文化，一部中国刑法史就是一部宽严相济史。法家主张“刑无等级”，“严刑峻法”“轻罪重刑”，“以刑去刑，以杀止杀”。与此相对，儒家主张“礼刑并用，德主刑辅”，“明德慎罚”，“以德为主，宽猛相济”“恤刑慎杀”，反对“不教而诛”。这种由礼与刑共同构成的应对犯罪的社会综合体系反映了在中国古代，应对犯罪不仅仅是用刑法来完成的，而是动用了礼这种重要的社会治理手段参与其间。而针对当时的社会环境“刑罚世轻世重”“刑新国用重典，刑平国用中典，刑乱国用重典”，乱世而刑重，刑重反而不治；盛世而刑轻，刑政不用而治。重与轻，宽与严的辩证关系丰富而深刻。这就是根据社会治安形势和犯罪态势制定相应的刑事政策。

三、宽严相济刑事政策之制度分析。

刑事政策毕竟属于政策，政策具有抽象性、指导性、非司法性等特点。要想在刑事法律审判实务中贯穿宽严相济刑事政策的精神内涵，要通过修改实体法和程序法、完善司法程序和制定司法解释等途径，实现政策到法律制度的转化，实现政策出台的初衷。

（一）实体法律制度的完善。

在罪刑法定条件下，既要做到灵活、高效、人性化， 又不能逾越法律的戒尺，诚如既要火车跑，又不给火车铺轨道，因此，刑事政策的贯彻对立法有着一种天然的诉求。就执行宽严相济刑事政策而言，从刑法角度来看，主要应解决以下三个方面的问题。

1、建立少年司法制度，实现对未成年人违法犯罪的非刑事、非监禁化

按照未成年人的心理、生理特点，依照教育为主、惩罚为辅的原则，建立一套区别于成年人的完整的司法制度，从而名正言顺地对违法犯罪的未成年人进行教育、矫治和惩罚，以保证他们的身心健康，而且也从根本上解决了宽严相济刑事政策中的“宽”与刑事立法的冲突。　　　

2、增加矫治型的非刑罚处理方法

我国借鉴国外社区矫正的经验，从2003年起试行社区矫正，探索刑罚执行的新形式。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2003年7月10日发出的《关于开展社区矫正试点工作的通知》规定社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正作为一种新型的刑罚执行方式，重视利用社会力量对犯罪进行改造，克服了监禁刑的缺点，使罪犯不脱离社会，有开放性、自由性特点，体现了刑罚宽容轻缓的一面，有利于对罪行较轻的犯罪人的教育矫正。

3、完善刑罚制度

（1）减少生命刑

死刑是剥夺人的生命的刑罚，是最严厉的刑罚，因而只有最严重的犯罪才能规定死刑，否则，就不宜规定死刑。所谓最严重的犯罪，应当是指故意侵害或者危及人的生命的犯罪，联合国人权委员会“极力主张仍然保留死刑的所有国家应确保死刑不适用于非暴力的经济犯罪、非暴力的信仰习惯或者内心的表达”，也说明了这一点。我国刑法规定有67种死刑罪名，其中“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章就有15个犯罪规定了死刑。不论是从宽严相济的刑事政策看还是从“慎杀少杀”的死刑政策看，我国刑法规定的死刑罪名为数实在过多，确有删减的余地。凡是不涉及侵害或危及人的生命的犯罪，如各种金融诈骗罪、盗窃罪、传授犯罪方法罪等，都可以取消死刑。

（2）完善资格刑

一是将“剥夺政治权利”改造为“剥夺公权”，包括剥夺选举权与被选举权、担任公职权及职称、衔位和荣誉称号等。二是增设剥夺从事特定职业的资格。在现实生活中，有不少犯罪（特别是经济犯罪），都与犯罪人的职业有关，许多犯罪分子就是利用自己的职业或者在从事生产经营活动中实施各种犯罪的。对于这些犯罪人，剥夺其从事特定职业的资格，既是对其犯罪的一种惩罚，也是防止其利用职业再犯罪的一种重要手段。三是增设剥夺从事特定活动的资格。如规定吊销或禁止授予驾驶执照、吊销营业执照、禁止到特定场所、禁止不良交往、禁止与被害人居住同一区域等。

（3）完善累犯制度

我国目前的累犯是从重处罚的法定情节，不能加重处罚。从司法实践来看，累犯有很大的人身危险性，矫正很难对其发挥作用，对于某些累犯来说，增加一次服刑经历就似于增长了犯罪能力和资本。司法实践中常遇到“二进宫”、“三进宫”的罪犯，给国家和人民造成极大危害。为了矫治和威慑累犯，我国刑法有必要借鉴其他国家和地区的经验和历史传统，对累犯由从重处罚改为加重处罚，例如可规定为累犯应当加重本刑二分之一，对暴力犯罪累犯应当加重本刑至一倍。

（4）增设罚金易科制度

一般以为，罚金易科是指被判处短期自由刑的犯罪分子在符合法定条件的情况下，准以罚金刑替代自由刑执行的一项制度。“易”就是改变和交换。它既能保证刑罚的不可避免性和权威性，又能给予行为人以极大的尊重，更为重要的是，它使刑事政策中的“宽”有了法律的根据。

（二）程序法律制度的完善

宽严相济刑事政策的贯彻，离不开司法程序的有效保障。如果没有相应的程序制度来支撑，实现宽严相济刑事政策的手段便成为无源之水。近年来，我国的刑事司法不断出现对“犹豫处遇”和“刑事和解”的探索和实践。尽管这些公布的个案的实际效果是好的，但这些实践也同样缺乏有效的法律根据，因此，必须尽快完善立法，以回应宽严相济刑事政策对程序立法滞后的“批判”。

1、在刑事诉讼法中增设暂缓起诉和暂缓判决制度

暂缓起诉、暂缓判决是犹豫处遇的二种表现形式，它们旨在使被追诉者进早摆脱被追诉地位，顺利回归社会而产生的。具体表现为侦查、起诉、审判机关对刑事诉讼的各个阶段可以分别行使裁量权，暂缓国家刑罚权的执行或采取其他替代措施，从而使犯罪嫌疑人、被告人适时结束被追诉的地位。而宽严相济刑事政策的贯彻和执行，给了犹豫处遇一个绝好的升腾空间，无论是暂缓起诉亦或暂缓判决其蕴含的内涵，都体现了非犯罪化、轻刑化、个别化的刑事政策理念，使之与宽严相济刑事政策一拍即合，这也决定了暂缓起诉、暂缓判决的合法化已成为可能。

2、在刑事诉讼法中引入刑事和解程序

刑事和解又称犯罪人与被害人和解，一般是指在犯罪发生之后，经由调停人充当中立的第三者，使犯罪人与被害人及社区代表直接商谈，协商解决刑事纠纷的制度。其目的是为了恢复被犯罪人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的损害以及恢复犯罪人与被害人之间的关系，以使犯罪者回归社会、平抑社会冲突，从而克服以国家起诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为主的刑罚制度存在的弊端。诉讼和解注重发挥犯罪人与被害人在解决刑事矛盾中的能动作用，从而达到减少社会冲突，增强社会和谐的目的，当然，刑事诉讼程序体系内的刑事和解程序，同样也应当有严格的对象限制，它仅限于未成年犯罪嫌疑人及成年犯罪嫌疑人中的初犯、偶犯、过失犯；案件范围也应控制在轻微刑事案件和自诉案件以内。

（三）司法事项的完善

在刑事司法活动中，在有自由裁量权的场合，也就有刑事政策发挥作用的阵地。我国司法机关可以通过合法合理的司法事项，充分展示自由裁量权的威力以贯彻宽严相济刑事政策。

1 、利用司法裁量权调节定罪、出罪门槛

刑法上规定的犯罪大致有两种情形，一种是只有定罪要件而没有定量因素，如抢劫罪；另一种是在定罪要件中含有定量因素，如盗窃罪。实际上，在上述两种情形下，司法机关均可以通过合法的司法裁量来扩大或缩限犯罪域，这种扩大和缩限，既是对宽严相济刑事政策的回应，又给宽严相济刑事政策提供了合法根据。对于只有定罪要件而无定量因素的犯罪，可以通过刑法第13条但书“情节显著轻微，危害不大的”运用来调控犯罪的范围以实现政策导向所需求的“严”或“宽”。而对于有定量因素的罪名，司法机关决定裁量尺度的余地就更大，什么是“数额较大”、什么是“情节严重”，司法机关均可以根据刑事政策亦即社会现实的需要进行灵活调节，当社会需要法律的宽缓，犯罪要件中定量因素即随之提高，反之，则降低。这样既保持了立法的稳定性、权威性，又保证了司法的能动性和活力，使宽严相济刑事政策在合理合法轨道上正常运行。

2、扩大相对不起诉的范围

我国《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院做出不起诉决定。”这是法律赋予人民检察院相对不起诉权的依据，据此可适当扩大相对不起诉的适用范围，认为犯罪较轻，综合考虑社会危害性和情节，不必追究刑事责任时，亦可做出不起诉的决定；或者根据犯罪嫌疑人的犯罪性质、年龄、处境、危害性程度、犯罪前以及犯罪后的表现等情况，没有必要立即追究刑事责任时，做出暂缓起诉的决定，给予其一定考验期限，责令进行自我改造和反省，以观后效，根据其悔罪表现决定是否起诉，这就是所谓的缓起诉。缓起诉目前虽无法律明文规定，但实践中所做的有益尝试表明其效果明显。

结 论

我国社会正处于转型期，构建社会主义和谐社会已经成为我们的共同奋斗目标。这就需要刑事法律更好地为保障社会转型的顺利进行、为构建和谐社会提供稳定的基石。唯有以宽严相济的刑事政策为指导，才能构建合理的刑事法律制度、更好地实现刑罚的良性配置和运行，真正做到刑事法网的严疏有致和刑罚量的轻重适当。当然，坚持宽严相济的刑事政策更需要我们的刑事理念和司法实践深人地革新和完善，才能实现保障人权、维护正义的目标，为和谐社会的建立提供刑事上保障。

中原区法院 刘煜伟