该案不应认定为持枪抢劫
针对《人民法院报》于2010年11月11日登载的《盗窃后持枪抗拒抓捕行为的司法认定》一文，笔者持不同意见：
一、本案中，被告人王某在盗窃成功后持枪向欲抓捕的联防队员射击的行为是其从盗窃行为转化为抢劫罪中的暴力行为，在无其它暴力、威胁的情况下，持枪射击转化为抢劫罪的唯一因素。而如果认定为持枪抢劫，则持抢射击行为既作为转化刑抢劫的定罪情节，同时又作为抢劫罪中情节严重加重处罚的情形之一———即应在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑幅度内量刑。对同一行为既作为定罪情节，又作为量刑情节，有违禁止重复评价原则，且容易造成被告人量刑的畸重。
二、不符合情节加重犯的特征。所谓情节加重犯，是指刑法分则规定的某种犯罪行为，由于具备了法定的严重情节，按照法律的特别规定，应当依照本罪定罪，并加重其刑罚的情况。情节加重犯的前提应该是构成本罪，从刑法263条也可以印证，该条中“有下列情形之一（更具体说是持枪抢劫）”的基础是符合前半句“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”的特征。如果之前不构成抢劫罪，是无法根据持枪射击的情节直接跃升为情节加重犯的。而本案中，如无持枪射击的行为，前罪仅成立盗窃罪，是不构成抢劫罪的，因此不符合情节加重犯的特征。
   三、罪刑相应原则。本案被告人如果不认定为持枪抢劫，则在三到十年幅度内量刑，如果被告人非法持有枪支的行为与本案不形成吸收、牵连关系，则非法持有枪支成立单独的罪名，量刑幅度为三年以下有期徒刑、拘役、管制，应与抢劫罪数罪并罚，尚不至于出现罪刑不相适应情况。
笔者认为原文中第一种意见比较可取。
 
（陈亮、上海伟创律师事务所律师）