【摘要】遗失物是指权利人因自身疏忽或自然原因遗忘于他处而不被任何人占有的动产。拾得遗失物制度的第一性立法目的在于促进拾得物之返还，围绕这一目的，本文提出的解决思路是建立“奖”、“惩”两条机制：从维护社会道德出发，优先鼓励无偿返还，在此前提下，也承认拾得人的报酬请求权，此为奖励机制；将侵占他人遗失物的行为认定为侵权行为并使侵权人承担侵权责任以保护失主的利益，此为惩罚机制。合理确定无人认领物的归属是该制度的第二性立法目的。无人认领的遗失物可由拾得人有条件的取得所有权。
【关键词】遗失物；报酬请求权；无人认领物
【写作年份】2008年


【正文】

遗失物是权利人因自身疏忽或自然原因遗忘于他处而不被任何人占有的动产。其一旦被他人拾得，便在拾得人与失主之间就拾得物的返还产生相应的权利义务关系。我国立法关于拾得遗失物制度的规定见于《民法通则》第79条第2款、《民法通则意见》第94条及新订《物权法》第109条至114条之规定。对这一制度应如何加以完善，理论和实践中尚有争议。本文参酌各国立法例，结合我国立法现状，拟从以下几个方面加以探讨。

一、遗失物概念之界定

准确判断某一项财产是否为遗失物是判断适用拾得遗失物制度抑或其他制度的基本前提。因此有必要对遗失物的概念及法律特征加以分析，以求准确把握。所谓遗失物是指权利人因自身疏忽或自然原因遗忘于他处而不被任何人占有的动产。[1]该定义表明遗失物具有以下几个特征：

首先，遗失物的范围以动产为限。大陆法系民法以物之自然属性为标准将物区分为动产和不动产，并对其物权之变动设置了不同的公式方式，即：不动产以登记为准，动产以交付为准。因不动产在自然属性上其位置不可移动且以登记为其公式方式，所以不动产并不存在遗失的问题。对于不记名的股票、票据和银行信用卡等证券化权利则因其载体在自然属性上具有动产的性质，因而也可能成为遗失物。记名证券则不然。

其次，遗失物为有主物。近代以来作为民事权利之一的所有权具有观念性，所有人即使丧失对动产的占有（抛弃除外），也并不丧失其所有权。遗失物作为有主物不同于因处分权人的抛弃等行为而产生的无主物。二者的区别主要表现在：对于遗失物，各国民法大多首先规定他人得拾得该物并负担返还之义务。只有在无人认领时，才视情况规定或归拾得人所有或归国家所有。对于无主物，许多国家立法规定他人可基于先占制度直接取得该物之所有权。

再次，遗失物之所有人因主观上的疏忽或自然原因而丧失了对该物的占有。所谓丧失了对物的占有是指该物脱离权利人，权利人已不能对该物为事实上的占领和控制。判断是否丧失占有应以社会之一般观念，根据具体情况考察原权利人是否具有控制该物的可能性。仅一时丧失对物的占有，过后仍可恢复的不构成遗失。

二、对拾得遗失物制度的立法目的分析

遗失物一经被他人拾得便在拾得人与失主之间就该物产生相应的权利义务关系。该权利义务群如何配置因各国的社会道德观念及立法的价值取向而有所不同。为科学配置拾得人和失主的权利义务，有必要明确拾得遗失物制度的立法目的。基于近代以来作为民事权利之一的所有权具有观念性，所有人即使丧失对动产的占有，也非是丧失对动产的所有权。在非基于所有人自己的意思丧失对动产的占有非是丧失所有权的前提下，出于保护私人所有权乃整个物权法律制度建构的基础和目标之考量，各国民事立法构建的拾得遗失物制度虽其具体内容有所差异，但无不首先规定他人可拾得该物并承担返还的义务。如《德国民法典》第967条、《瑞士民法典》第720条、《日本遗失物法》第１条等。我国《民法通则》第97条第2款、《物权法》第109条亦规定：“拾得遗失物应归还权利人。”这些立法例均表明“就遗失物拾得制度的第一性目的规范意旨而言，是以恢复遗失人对遗失物的占有为意旨的。”[2]

以促进遗失物的返还为拾得遗失物制度的第一性目的，要求我们要首先以此为出发点和落脚点对当事人的权利义务进行配置，否则会因背离立法宗旨而导致不公平的现象发生。例如，许多学者主张，为保障拾得人的报酬请求权得以实现，应当赋予拾得人以留置权。笔者认为，因留置权的实现会使拾得物被折价、拍卖、或变卖而发生所有权的转移，这同拾得遗失物制度重在返还的宗旨相悖，不宜采纳。此一点将在下文详细论述。又如，善意取得制度的立法目的在于维护善意第三人的利益，维护交易安全，以求推动财产安全流转。遗失物之返还关系虽也为财产关系，但其制度宗旨在于促进遗失物的返还（静态安全）而非促进物之流转（动态安全），因此我国《物权法》第107条明确规定遗失物不适用善意取得制度。这也可以说明这一点。

合理确定无人认领物的归属是拾得遗失物制度的第二性立法目的。在立法中确定无人认领物的归属有利于明确无人认领物的归属关系，避免不必要的纠纷，也有利于发挥物的经济效用。是故立法对于无人认领物的归属关系应予明确规定。

需要说明的一点是，那种“遗失物拾得制度起始于遗失人所有权的保护，落脚于拾得人取得拾得物之所有权”的表述是不科学的。这种看法无异于将无人认领物所有权之归属作为拾得遗失物制度的根本目的。其实，第一性目的规范是在竭尽所能而无法使遗失物的返还成为可能的前提下的被迫选择。“从价值方面而言，遗失人所有权的保护，是遗失物拾得制度不可逾越的价值层面，只有在这一价值在法律上不能实现时，才有考虑拾得人遗失物所有权的余地。”[3]

三、我国拾得遗失物制度之重构

（一）建立激励机制：在鼓励无偿返还的前提下，赋予拾得人以报酬请求权

1．平衡道德和利益的冲突，在鼓励无偿返还的前提下，赋予拾得人以报酬请求权

如上文所述，促进遗失物的返还为拾得遗失物制度的第一性目的。许多国家立法赋予拾得人以报酬请求权实际上是设置了一种激励机制以促进该宗旨的实现。例如，《德国民法典》第971条规定：“拾得人可以要求受领权人支付拾得人以报酬。”我国台湾地区民法亦有此规定，该法第805条规定：“遗失物拾得后六个月内，所以人认领者，拾得人或警署或自治机关，于揭示及保管费用受偿后，应将其物返还之。”日本单行《遗失物法》第4条也有此类规定。

同上述各国及地区的立法不同，我国现行民事立法并未赋予拾得人以报酬请求权。《民法通则》第79条第２款规定：“拾得遗失物、漂流物或失散的动物，应当归还失主。因此而支出的费用失主偿还。”该条规定拾得人得请求偿还之范围仅限于必要费用而不包括报酬。新订《物权法》第112条沿用此规定，未予以突破。学者普遍认为这是从我国拾金不昧的传统道德出发做出的规定。对于是否应借鉴德、日等国民事立法赋予拾得人以报酬请求权，在《物权法》制定过程中曾存在以下两种对立意见：一种意见认为，赋予拾得人以报酬请求权虽然适应了一些司法审判的需要，但是却与中华民族历来所提倡的拾金不昧的传统美德产生了矛盾。应该继续弘扬中华民族的传统美德，所以法律不做出要付费的规定为宜。与此相反的意见认为，应给拾金不昧者以相应的报酬。其理由有二：其一，世界上有不少国家如德国、日本的民法中有相应的规定，即拾得遗失物后返还失主的有权取得报酬。这些成功的立法例可供借鉴。其二，《民法通则》没有明文规定拾得人的报酬请求权是把道德要求写进了法律，显然拔高和夸大了普通人的思想意识觉悟，忽略了市场经济条件下人对利益的要求，这样做容易导致拾得人失去返还动力。[4]

笔者认为，以上两种意见均有一定道理，但是在处理拾得人报酬请求权的问题上却走向了两个极端。虽然二者均已认识到道德观念同利益追求之间的矛盾，但其各自主张却未能使之得到很好的协调。对此，笔者的意见是：立法应尽量折中以上两种意见，为维护社会道德首先应鼓励无偿返还，然后赋予拾得人以报酬请求权以体现拾得人的利益追求。同时按照拾得人的返还是有偿还是无偿而克之以轻重不同的注意义务。以下详述。

（１）从维护社会道德出发，优先鼓励无偿返还

前已述及，我国《民法通则》第79条第２款和《物权法》第112条的规定体现了无偿返还的原则。学者普遍认为这是从我国拾金不昧的传统道德出发做出的规定，是道德规范在立法中的反映。拾金不昧、助人为乐作为我国世代传颂的美德，体现了人类对自身修养的一种期待，是人类借以完善自身操行的行为准则和判断标准。法律和道德的冲突是客观存在的，问题的关键在于法律如何在实现自身价值的同时也维护和体现出为世人所认同的社会道德。对一种道德观念是提倡还是摈弃了立法应当有所体现。法律应尽力协调道德观念同利益追求之间的冲突，使二者保持和谐。否则将产生的后果是：法律虽以其强制力为保障而得以实施，但却因与社会道德相违背而难以服众，同时也会对为世人所认同的道德观念造成冲击进而危害社会秩序的稳定。因此，那种将拾金不昧道德观念完全排除在拾得遗失物制度中的意见是不可取的。法律应鼓励拾得人无偿返还遗失物。

在此牵涉的另一个问题是：拾得人对拾得物为保管和返还的行为因具备无因管理的构成要件而对于无因管理制度也有适用的余地。但是从“奖励互助义行”和“禁止肆意干涉他人事务”的立法目的出发，管理人在为管理行为之后并不能请求报酬，只能请求返还必要费用。倘若径直赋予拾得人以报酬请求权，则会产生不公平的现象：拾得人得请求报酬，无因管理人为何不可？这有可能对无因管理制度产生消极影响。

（２）正视人的利益追求，赋予拾得人报酬请求权

在《物权法》制定过程中，要求建立有偿返还制度的呼声越来越高。其理由除前述两点外尚包括以下几点：第一，规定报酬请求权给遗失物的返还提供激励机制。因为报酬确实会对那些未能达到较高道德境界的人提供一种激励因素，促使其返还拾得物。第二，明确规定报酬请求权可以减少纠纷。第三，规定报酬请求权可以促使拾得人精心管理拾得物。[5]

笔者认为，拔高公众的思想道德水平固然不足为取，而忽视公众对利益的追求也不是实事求是的态度。因此，立法应明确确定拾得人的报酬请求权。同时，为配合优先鼓励无偿返还制度，在立法技术上应将拾得人的报酬请求权设定为“可以”而不宜硬性规定为“应当”。

（３） 拾得人注意义务的合理配置

权利和义务相一致是法律的基本准则。在民法理论中，有偿行为和无偿行为的行为人所承担的注意义务有所不同。一般而言，有偿行为之行为人所承担的注意义务较高，而无偿行为人则负较低的义务。值得注意的是，《物权法草案（征求意见稿）》虽未正面规定拾得人的报酬请求权，但该草案第117条后段“拾得人侵占遗失物的，无权请求遗失物的保管费用等必要费用和报酬。”的规定却在反面承认了拾得人的报酬请求权。而该草案第116条将拾得人承担民事责任的主观要件规定为故意或重大过失，显然有降低拾得人注意义务之嫌，这与其报酬请求权不相符合。这一意见虽最终未被采纳，但却给我们提了个醒——如果拾得人在返还遗失物时得请求报酬，则其在保管和返还遗失物时应承担高之于无偿返还人的注意义务。具体而言，应是负担善良管理人之注意义务。

返还遗失物及在失主受领遗失物之前妥善保管该物，是拾得人最主要的义务。拾得人以其返还行为是无偿抑或有偿而应该承担高低不同的注意义务。拾得人无偿返还遗失物时，应承担同处理自己事务相同的注意义务，在因其故意或重大过失而致使遗失物损毁灭失时才承担民事责任。拾得人有偿返还遗失物的，拾得人应尽善良管理人之注意义务，因其过错而导致拾得物毁损灭失的拾得人即应承担损害赔偿责任。

有学者认为，设置完全的有偿返还制度后，对于那些的确具有拾金不昧道德境界的人设定报酬请求权不影响其做出拾金不昧的行为。因为他们可以在将遗失物返还给失主后放弃报酬请求权。[6]从上文可知，设立完全的有偿返还制度同笔者所主张的优先鼓励无偿返还前提下的有偿返还制度的区别还在于对拾得人负担注意义务的高低要求不同。

2．报酬请求权的实现

（１）是留置权还是同时履行抗辩权？

所谓留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期债权仍得不到实现的，债权人得依法从该动产的变价中优先受偿的权利。在梁慧星教授和王利明教授各自主编的《中国民法典草案学者建议稿》中都为拾得人设置了留置权以保障其报酬请求权得以实现。[7]笔者认为，该留置权的设置并不合理，其原因如下：第一，优先受偿权的实现同拾得遗失物制度重在返还的主旨相悖。我们知道，我国法上留置权的效力有两个层次：其第一层效力表现为债权人对债务人占有物返还请求权的拒绝权；第二层效力表现为债权人对于期未得清偿的债权可由留置物的变价中优先受偿。可见，拾得人行使留置权的后果使得留置物因拍卖、变卖或折价而使遗失物的所有权发生转移。这一结果违背了前文所述之遗失物重在返还的第一性目的规范。第二，为拾得人设置留置权同我国法中留置权制度的适用范围不符。关于留置适用的范围，我国《担保法》第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”“法律规定可以留置的其他合同，适用前款的规定。”可见，我国担保法上留置权适用的范围以合同关系为限。究其原因，“这与担保法的目的仅限于促进资金融通和商品流通即交易关系有关。[8]”《物权法》虽对留置权适用范围有所扩大，但仍未违背这一宗旨。因遗失物之返还关系并非交易关系而不宜适用留置制度。第三，留置拾得物索取报酬的行为历来为世人所不齿，有违公序良俗原则。

这些学者主张赋予拾得人以留置权是借鉴了德国民法的做法。其意图无非是使拾得人于未获报酬之时得以之受偿。但是应当注意的是，德国民法上的留置权是债权性留置权，仅有留置的效力而无优先受偿的效力。而我国法上的留置权为物权性留置权，兼具有上述两种效力。这种不加区分的借鉴是错误的。他们忽视了优先受偿效力带来后果。因拾得人的返还义务同失主的付酬义务并无先后履行顺序而应同时履行，而且法国法系的法国民法典和意大利民法典也正是将留置权视为一种双务合同的同时履行抗辩权的。[9]所以笔者主张可以赋予拾得人以同时履行抗辩权，以保护拾得人的利益。

(2)报酬请求额之确定

在实际生活中存在这种情况：拾得人留置拾得物并以此向失主索取高额报酬。这种做法不但违背了公序良俗原则，更重要的是侵害了失主的合法权益。针对这种情况，许多设置了遗失物有偿返还制度的国家对拾得人得请求的报酬额度作了明文规定。例如，《德国民法典》第971条规定：“拾得物的价值在一千德国马克以下的，其报酬为该价值的百分之五。超过此数的，超过部分按百分之三计算，动物为价值的百分之三。”日本《遗失物法》第4条规定：“（一）受物件返还者，应将不少于物件价格之百分之五，不多于物价百分之二十的酬金给付于拾得人。但是国库或其他公法人不得请求酬劳金……”我国台湾民法第805条规定：“拾得人对于所有人得请求实物价值之十分之三的报酬。”明确规定报酬的数额或比例可以防止拾得人漫天要价，避免不必要的纠纷。

近现代民法关于拾得人报酬的数额存在两种立法例：一是统一立法主义，即不区分遗失物的价值、种类而规定一个统一的报酬比例。例如日本、瑞士。二是分别立法主义，即区别遗失物的价值和种类分别规定不同的报酬比例，法国法为其适例。我国有不少学者赞成前种观点。[10]遗失物的价值应按返还时的市场价格确定。如果市场上没有同类产品，则应按公平原则确定。若遗失物价值难以衡量，则应支付适当数额的酬金。至于何为“适当”，则应参照该物对于遗失人的重要程度确定。悬赏广告与法定请求权的关系实为请求权竞合关系，应以请求权竞合规则由拾得人自主选择。[11]

（二）建立惩罚机制：将侵占他人遗失物的行为定性为侵权行为使其承担侵权责任

在实际生活中，拾得人侵占遗失物拒不返还的现象经常发生，屡见不鲜。这种做法不但侵害了失主的合法权利，并且严重违背了拾金不昧的传统道德，为世人所不齿。对此，《民法通则意见》第94条后段规定：“拾得人将拾得物据为己有、拒不返还而引起的诉讼按侵权之诉处理。”但此一实践经验未被《物权法》沿用。学界对此种行为的定性有以下几种不同观点：１．不当得利说，该说认为拾得人拒不返还拾得物的行为无合法根据，并且造成了失主的损失，符合不当得利的构成要件。因此将拾得人侵占遗失物拒不返还的行为认定为不当得利有充分的法律依据。２．侵权行为说，该说认为，从将拾得物据为己有，拒不返还的行为本身来说已符合了侵权行为的构成要件，可认定为侵权行为。首先，行为人的行为本身违法。其次，将他人的遗失物据为己有足以说明行为人主观上有过错。再次，遗失物是有主物而非无主物。３．公平责任说，该说认为此种行为应按公平责任处理。[12]

比较以上几种观点，笔者认为侵权行为说最为可取。理由如下：

第一，如上文所述，拾得人将拾得物据为己有，拒不返还的行为已符合了侵权行为的构成要件，足可认定。

第二，在民法中将此行为认定为侵权行为有助于同刑法相关条款相衔接，有利于维护法律体系的协调统一。在司法实践中，许多侵害案件因对权利人的侵害极大且侵害了刑法所保护的社会关系而构成犯罪，侵权人除承担民事责任外还应依刑法的规定承担刑事责任。这样便形成了“民法→刑法”力度不同而相互衔接的两个保障层次。我国《刑法》第270条规定了侵占罪，即以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或合法持有的他人遗忘物、埋藏物据为己有，数额较大的行为。将侵占他人遗失物的行为定性为侵权行为使得民法与刑法的规定得以衔接。

第三，将侵占他人遗失物的行为定性为侵权行为，使拾得人承担侵权责任，民事责任的强制力更有助于拾得人及早返还拾得物，有利于维护失主的利益。此之为本文所称“惩罚”机制之惩罚因素之所在。

第四，将侵占他人遗失物的行为定性为侵权行为体现了法律对此种行为的否定性评价，符合公序良俗原则。

（三）关于无人认领物的归属

在无人认领物之归属的立法中有两种立法例：其一，罗马法上不承认遗失物之拾得为所有权之取得方法。罗马法规定“拾得遗失物者，于有失主前负有保管之义务，不能取得其所有权。”而只能依无因管理之规定要求费用只返还且不得请求报酬。只要未经过消灭实效，失主即得请求拾得人返还。其二，日耳曼法上的取得所有权主义。该法规定：遗失物的拾得人应当向有关机关呈报或者催告失主认领，并可向失主要求报酬。如果遗失人不认领，则遗失物由国库、寺院和拾得人按比例分享。

我国《物权法》继续沿用《民法通则》的做法规定无人认领物归国家所有。有许多学者对此提出批评并建议我国立法应改采日耳曼法上的“取得所有权主义”。拾得人获得遗失物的所有权应具备以下三个条件:第一，招领期限届满而无人认领；第二，遗失物价值微小。如果遗失物价值较大，应归国家所有。拾得人可按法定比例取得报酬。第三，依法律规定，该物品可以归个人所有。如果遗失物可能为赃物或法律禁止个人持有的枪支、文物等物品，拾得人应将其上交有关部门。[13]这种观点也得到了多部法典草案的支持。[14]本文也赞成这一观点。究其原因，最重要的是要“物尽其用”。至于其他原因，学者多有阐述，[15]赘述无益。

四、小结

综上所述，拾得遗失物制度的第一性立法目的在于促进遗失物的返还。围绕此一点，本文设置了“奖”、“惩”两条机制，从维护社会道德出发，优先鼓励无偿返还，在此前提下，也承认拾得人的报酬请求权。将侵占他人遗失物的行为认定为侵权行为并使侵权人承担侵权责任以保护失主的利益。合理确定无人认领物的归属是第二性目的。价值微小的无人认领物可归拾得人所有，以求能做到物尽其用。价值较大的应由国家取得所有权，拾得人可按法定比例获得相应的报酬。
 

【作者简介】
韩学强，南昌大学。


【注释】
[1]李淑梅、郜永昌：《论遗失物拾得》，《法学家》1998年第6期。
[2] 董学立：《遗失物拾得制度研究》，《山东师范大学学报》2005年第4期。
[3] 上引董学立《遗失物拾得制度研究》。
[4] 中国法制出版社：《物权法（草案）学习讨论参考》，中国法制出版社2005年版，第98页。
[5] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第322页。
[6] 上引王利明书，第323页。
[7] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，第369条。王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第732条。
[8] 陈小军主编：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年版，第126页。
[9] 陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年版，第588页。
[10] 梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第388页。
[11] 谭启平、蒋拯：《遗失物制度研究》，载《法学研究》2004年第4期。
[12] 王利明：《物权法论》，第316页。
[13] 王艳玲：《遗失物立法中的几点思考和建议》，载《河北法学》2004年第1期。
[14] 中国民法典立法研究课题组：《〈中国民法典·物权编条文〉建议稿》第150条。《中国物权法草案建议稿》（社科院）第160、161条。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，第370条。
[15] 相关论述可参见张学军、李江敏：《论遗失物之拾得》，载《山西大学学报（哲社版）》1999年第2期；高飞：《遗失物拾得制度研究》，载《私法研究》第二卷；上引谭启平、蒋拯：《遗失物制度研究》等。