据《史记·李斯传》记载，李斯被赵高设计而入牢狱，屈打成招。而自恃身居高功，上书二世，被赵高截获后抛弃。赵高派门人假装皇帝所委派之御史去审讯李斯，李斯以实情据理力争，赵高派人打他。如此三番五次。后来，二世派人核实李斯的案件，李斯以为这次与以前并无二致，遂没敢改变原被屈打成招的口供，招供服罪。李斯被判腰斩刑。在走出狱门后，与次子一同赴刑，对后者说了那句著名的话：“我想和你再牵着黄狗一起出上蔡东门打猎追逐狡兔，还能行吗？”于是父子相对而哭，被灭了三族。[1]

　　目下，“赵作海案”最吸引眼球的是刑讯逼供的证据获取方式与有罪推定的司法理念。而前者无疑同“李斯案”有着某种天然的且神秘的勾连，那就是，“刑讯的习惯是对人的思想的暴虐，使他畏惧，使他退缩。”[2] 在酷刑面前，甚至会出现“这种方法能保证使强壮的犯罪获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚”的情势。[3] 毋庸置疑，这种目的导向的司法程序理念是串接两案的精神内核。质言之，两千多年来，驱动刑讯的精神力量仍然统治着人们。托克维尔说：“真是怪事！一些生存得好好和民族，竟从地球上消失得无影无综，以致他们的族名都从人们的记忆中抹去，他们的语言都已失传，他们的荣誉也象没有回响的声音那样消失得干干净净。但是我认为，还有一样东西可以使人想起他们，那就是他们留下的可以纪念他们的过去的坟墓。”[4] 从某种意义上，这两个案例所表征的司法理念不啻那座供我们仍在今天去想象和凭吊之坟墓。

　　事实上，在我们的文化中，刑讯逼供有着其天然存在的土壤。首先，司法被作为服务社会治理的工具，是以追逐朴素民意为疾蒿的。《庄子·说剑》认为：“中和民意以安四乡。”而民意自身有着外延的模糊性，更可能的是，其存于个体的头脑中，作为一己之论断的辩护工具。正是民意的不可捉摸性，导致经由民意而输出的各种秩序的样态也光怪陆离。故而，司法这一器物便被挤压，难以还原其固有的独立性、谦抑性与守成性品格。

　　其次，“赵作海案”所彰显的体制内压力是刑讯逼供乃至司法形象扭曲的催生剂。其一，公检法在党的领导下必须服从政法委的决定，服从于权力体制的现实。事实上，坚持党的领导并不意义着政法委去过问具体案情与司法判决，二者的源流关系之混同势必造成司法机关虚位的可能。其结果是，司法机关与政法委在名义与实质的利益上加以博弈，决定与责任主体界定不切合实际，使司法资源大量流失，殆害司法公信力，造成政府权威屡屡受损的被动局面。其二，一些硬性指标，如“破案指标”作为考核指标，甚至与评优、升迁相联系。进而言之，“限期破案”的上级指示，或领导“加大力度”的暗示甚至纵容是刑讯逼供产生的必然推手。这种领导意志的反制往往是直接的与更具威力的。在实践中，各种匪夷所思的手段用在刑侦中，很大程度上是硬性标准在作祟。

　　最后，司法活动的行政化，权力之间的潜规则，是刑讯逼供运用的“影子成因”。政法委参与具体司法活动，无疑形成一种权力示范效应。事实上，公检法也惟政法委意志是瞻。三大机关的相互制约在政法委的参与下，流于形式。这样，经常是，在法官心中形成的心证与其判决不相吻合，司法人员的确信与其表征的言行大相径庭，权力潜规则形成于无形。司法人员为了迎合领导的意志，不得不违背自己的信念，去运用本不应使用刑讯逼供来达到目的。久而久之，潜规则便大行其是，成为法律之外的更加顽固的行为标准了。于此，更需警惕的是，一种人治的思维在隐性形成，“拍脑袋”决策争长黄池，法律终归成为具文。

　　揆诸斯理，从文化的更深层面上讲，刑讯逼供无论是在遥远的“李斯案”中，还是在今天的“赵作海案”中，都具有一脉相承的权力导向气质。那么，这种藉由权力中心与外部压力而形成的司法体制天然就是“跛脚司法”、“被裹挟的司法”。

　　有人说，“更该寄望于权力‘以法治国’向‘依法治国’的渐进，寄望于“司法行政化”身影的驱逐，寄望于权力之间潜规则的打破”，诚然也！[5]
 
【作者简介】
肖继耘，复旦大学法学院硕士。


【注释】
[1] 参见许嘉璐主编、安平秋副主编：《二十四史全译·史记（全二册）》，上海汉语大词典出版社2004年版，第1111-1126页。
[2] [意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2002年版，第39页。
[3] 同注[2]，第37页。
[4] [法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第28页。
[5] 《赵作海案错在哪？》，//news.163.com/10/0516/16/66QPLQ0R00014AED.html.