（四）调停观

　　自从公元604年日本制定圣德太子十七条宪法，在第一条规定“以和为贵”的原则以来，这种“和的精神”非常适合日本封建社会所谓“协同体”式的人际关系，一直被作为日本社会传统的良风美俗而保持下来，成为日本传统文化的一个突出特征。19世纪后半期，日本大量继受西方文化之后，虽然这种“和的精神”与西方传来的观念格格不入，但由于它适合日本社会的需要，仍与其他一些传统观念一样，不仅没有很快消失，反而长期保留下来，并被有意识地加以强化。日本的统治者根据不同时期的不同需要经常强调这种“和的精神”，直到本世纪30年代仍将其作为在精神上保持国民统一的一种手段。1937年日本文部省出版的思想教育用书《国体的本义》还充分肯定这种精神，并将其与西方社会的个人主义观念进行比较，对其作出形象的说明。根据《国体的本义》的解释，“在个人主义中，即使可以出现目的在于调整缓和矛盾对立的协同、妥协和牺牲等，但最终并不存在真正的和。……而我国的思想、学问与西洋各国的根本区别就在于此。我国的和不是从理性出发，相互独立和平等的个人机械的协调，而是在整体中以和而存在，是通过适合身分的行为坚持整体的大和，是浑然的一如一体之和。”22这里“浑然”是指“诸物融会，没有明显区别的状态”，“一如一体”是指诸物合一，没有分开的状态。也就是说，与西方以个人为中心不同，日本社会中的个人首先是根据“和的精神”所形成的社会集团的成员，这些成员之间没有明显区别而是模糊地成为一体，不论贫富、贵贱、朝野、公私都不应因坚持自我而产生对立，应该以和为本。

　　日本长期适用，至今仍然发挥重大作用的调停制度就是这一“和的精神”在法律制度上的具体表现。作为日本现代法律用语的调停是指由作为第三者的调停机关（由两名调解人和1名法官组成）向当事人提出和解条件，通过经当事人之间的互相妥协所产生的合意来解决纠纷的制度。这种调停制度最初被正式确定下来是在第一次世界大战后，在以往的“协同体”式的人际关系被破坏，民主主义思想和社会主义思想得到广泛传播，下层人民开始意识到自己的权利，过去依靠权威者在法律之外解决民事纠纷的方式失去效用，统治阶层感到其权力赖以存在的基础发生动摇的情况下，为了消解这一历史性的危机所采取的新制度。这种调停制度从诞生的那天起就以通过调停机关的斡旋，根据当事人之间的互谅互让所达成的合意，不留任何怨恨地圆满解决纠纷为主要目的。23因此，这种调停制度最基本的特点在于：第一，通过调停淡化纠纷的权利义务关系性；第二，依据“和的精神”折衷妥协地解决私人间的纠纷，发扬日本固有的通过人情道德来解决纠纷的传统。这些调停制度所具有的突出特征集中体现了日本传统的法律意识，与由西洋继受而来的法律制度形成鲜明对照。第二次世界大战结束前，日本的统治阶级出于应付经济危机和社会危机的需要，特别出于发动侵略战争的需要，在最大限度上利用了调停制度，将调停从民事领域扩展到家族法领域，提出“根据道义，以温情”来解决亲属间的纠纷和家庭案件是“我国自古以来的良风美俗，最适合我国特有的家族制度”，从而在涉及家庭关系的纠纷上，采取排斥法律，利用“和的精神”来淡化不断增长的权利意识的政策，使调停制度得到扩大和加强。

　　第二次世界大战结束后，随着旧的政治势力的崩溃，重新制定的宪法突出强调了保障个人的自由、独立和基本权利，从根本上打碎了上述法律意识的政治基础。在制定新家庭法的同时，又制定了家事审判法（1947年），废除了人事调停法，1951年制定了民事调停法，废除了规定财产调停制度的各种调停法，在立法上使调停制度发生了很大改变。然而，新制定的调停法并没有与支撑旧调停制度的法律意识实行彻底的决裂，也没有从根本上反省旧调停制度的指导思想和运用实态，仍然以根据“和的精神”圆满解决纠纷为主要目的。1954年由日本最高法院事务局赞助编集出版，作为调停工作者参考使用的《调停读本》仍然承袭旧调停制度的基本精神，认为“不言而喻，调停的基本理念是和，正如圣德太子在至今1350年前制定的十七条宪法第一条中所表明的‘以和为贵’一样，尊重和是我们的国民性，因此，在我国发展起调停制度是理所当然的。”24另外，书中还多处强调调停时要特别注意义理人情等，全书充满继承发扬“我国自古以来的良风美俗”的精神。由于这个读本在一个很长的时期内一直被作为调停委员的正式教科书和向民众宣传普及调停知识的参考书使用，所以它在调停委员和普通民众中的影响很大，充分代表和说明了日本人采纳调停制度时所表现出来的法律意识。

　　第二次世界大战后，特别是近年来，随着日本社会各方面情况的不断变化及日本人法律意识的不断变化，人们对调停制度的看法也在不断发生变化。但是，人们在反省旧的制度压抑个人权利意识的同时，仍然对根据“和的精神”以圆满解决纠纷为目的的调停制度持肯定态度，并认为 “作为适合我国的国民性的解决民事纠纷的制度，调停制度起着与诉讼同等重要的作用，应该在满足国民希望的同时得到切实发展”。25这些都说明注重“和的精神”仍然是日本人法律意识中一个重要的侧面。

　　三、传统法律意识的发展变化

　　从以上论述中，我们可以得出这样一个结论：长期沉淀而成、深深扎根于人们头脑中的传统法律意识并非完全同步于社会的发展变化，不论人们是否愿意，传统的法律意识在其赖以存在的社会基础发生变化之后，仍然会顽固地滞留在人们的意识深处，并在一定程度上左右人们处理各类法律问题的态度。因此，日本在大规模继受西方法律，即实现法律近代化（西洋化）之后，由于传统法律意识的顽强的生命力，出现了近代的文字上的法律与前近代的行动上的法律两种法律同时并存的形态，完全由西方继受来的近代法律制度并没有完全发挥出在其发源地所起到的那种作用。而另一方面，社会存在及受其规定的社会成员的法律意识又不是一成不变的。由于继受而来的法律制度在国家权力的作用下对社会发生经常性的影响，随着社会状况的不断变化，人们的法律意识也必然自觉或不自觉地发生不同程度的变化。日本自明治政府继受西方法律制度后，尽管传统的法律意识仍然根深蒂固，但人们的法律意识也还是发生了很大的变化。特别是在第二次世界大战之后，由于（1）新制定的日本国宪法改变了过去由天皇总揽统治权，人民只作为天皇的臣民享有极少权利的状况，明确宣布国民主权的原则，使日本人的平等观念、权利意识得到加强，人们开始逐渐理解权利或法的观念；（2）自60年代以后，因交通事故剧增，使众多的受害人不得不面临必须采取某种法律措施的境遇，从客观上要求人们必须增加对法律的了解；（3）60年代后，日本政府推行的工业化政策使人口的流动性增高，人们的接触范围扩大，特别是地域的城市化破坏了传统的社会结构；（4）大众传播媒介大量报道人们所关心的四大公害诉讼情况，使人们对有关个人权利的法律纠纷产生兴趣，多少学到了一些法律知识，对如何以法律手段保障自己的权利产生一些感性认识等原因，日本人的法律意识在许多方面都表现出明显的变化。其中最主要的表现在两个方面。

　　第一，诉讼案件的数量大幅度增加。离婚者中协议离婚数量下降，家庭法院处理的离婚案件增加，法院受理的案件中依靠调停解决的案件数量连续下降等。例如一审案件（包括简易法院和地方法院）1950年为68，418件，1955年为143，876件，1960年为159，156件，其最高峰为1968年的184，808件，其后逐渐减少。在交通事故方面，诉讼件数的增长率也要比事故的增长率高，如1970年的交通事故是1964年的1?29倍，而诉讼件数则为3?68倍，70年代以后交通事故的件数虽然呈逐年下降的趋势，但诉讼件数的下降率要低于交通事故的下降率。26

　　第二，出现了所谓的新型诉讼。以往不曾拿到法院解决的社会关系所产生的纠纷开始拿到法院解决。如患者对医生、学生对学校等由下位者对上位者提出的诉讼。另外，随着人们权利意识的增强，除到法院解决纠纷的情况增加外，还出现了对立法提出要求以实现个人权利的居民运动。如要求制定日照条例以保障日照权的运动，要求制定海滨基本法的运动等。这些都说明随着工业化的进程，在传统社会结构被破坏后，人们的法律意识必然要随之发生变化的趋势。

　　日本人战后法律意识的不断变化，使人们对法律的敏感度逐步提高，在某些情况下用传统的观点已经很难理解日本人的行动，而且有的学者也认为随着工业化、城市化的进展，人们的权利意识等法律意识必然增强，诉讼也会增加，27随着社会的发展变化，人们必然会转向以法律的观点去对待各种社会关系。然而，另一方面也必须注意到，作为文化要素的法律意识的变化较难，也较慢，特别是从日本近代化过程中传统与近代互动这一一般模式来看，日本人的法律意识并没有发生根本性的变化，而主要是通过各种适应形态（如调停制度等）来适应这些变化。而且上述诉讼件数的增加及诉讼比调停的增加速度快等也在达到一定程度后就呈停止或下降趋势。这些情况又从另一个角度说明，即使在社会状况已经发生巨大变化，传统的法律意识仍然具有存在下去的价值和可能时，它也许会与“近代”法律意识互相影响，互相融合，形成新的特殊形态，但绝不会在一个较短的时期内简单地消亡。

　　四、研究日本人法律意识的意义

　　由于日本第二次世界大战后经济上的高速发展，70年代以后西方国家的学者开始把眼光转向日本，尤其是在欧美各国经济发展出现停滞现象后，对日本的研究更成为各国学者研究课题中的一个热门。在对日本人、日本人的国民性的研究中，许多学者意识到以往被当作前近代遗风的集团主义等反而是日本人在明治维新之后取得经济上高速发展的秘密武器，在社会发生激烈变动以后，日本传统的“协同体”意识不仅没有解体，反而支撑着经济的高速发展。当学生赶上或超过先生之后，先生惊奇地发现学生之所以取得令人瞩目的成果，并非是由于完全被老师所同化，“当代日本人身上渗透着儒教的价值观和伦理观。今天几乎没有一个日本人认为自己是孔孟之徒了，但在某种意义上说，几乎一亿日本人都是孔孟之徒。”（前美国驻日本大使，日本问题专家赖肖尔语）“日本经济发展的真正原因，乃是将古老的儒家伦理与战后由美国引入的经济民主主义两者糅合在一起，加以巧妙地运用，所以日本是东西合璧的儒家资本主义。”（美国环太平洋研究所所长、大英百科全书主编弗兰克·吉布尼语）作为学生的日本人自己也认为：“日本的发展有赖于体制变革之处甚多，但在良好地形成个人与社会的平衡方面，儒教伦理发挥了某种作用。”（日本著名思想史家源了圆语）“以前的现代化理论都不能充分说明东亚各国的活力，需要对儒教文化圈的历史意义进行重新评价，儒教文化圈的特征是与儒教伦理相结合的团体主义，传统地保持儒教的伦理行为规范和儒教的实学精神与经验主义等”，“应在新的现代化论的框架中，重新考虑支持日本人行为方式的儒教性因素的有效性。”（日本文部省组织的大型研究计划《关于东亚的社会经济发展和现代化的比较研究》的主持人、东京外国语大学教授中岛铃雄）28上述观点也许不会使人完全赞同，但不容否认的是，当日本人在经济上已经赶上或超过作为学习榜样的西方社会，在实现了近代化之后，仍然保留了许多固有传统；在法律方面，尽管建立起完全西方化的法律体系，但仍然保留了许多传统的法律意识（活的法），而且事实证明这些传统不仅没有阻碍近代化的进程，反而对近代化起到了促进作用。这不禁会使人想到这样几个问题：所谓的法律近代化是否就是欧美化？建立近代意义的法制是否必须从理论到条文完全照搬西方？如果不是，那么又应该如何对待过去的传统，如何从传统中剔除糟粕，取出精华？笔者学识有限，研究不多，对此不想妄加评论，但总是觉得既然中日两国都是东方国家，日本自古就深受中国文化的影响，两国在传统上都具有强调集体主义、义务本位、注重礼义、轻视法律的作用等特征，那么，研究和弄清先行一步的日本在建立近代法律体系的过程中所遇到的传统法律意识与近代法的矛盾，传统法律意识（活的法）的现实价值等问题，对我们正确认识自己的文化遗产，使传统法律文化中适合今日社会需要的积极因素在新的历史时期发挥出应有的作用无疑具有较大的参考价值和特殊的意义。

　　注释：

　　[1]参见华夏：《日本法制的近代化与日本法的西洋化》，载《比较法研究》1990年第3期。

　　[2]川岛武宜：《日本人的法意识》（日文版）第4页。

　　[3]明治时期日本修筑的一座西洋式建筑，专供达官贵人跳舞、吃西餐使用，以此表示其西化倾向。

　　[4]同注2.

　　[5]转引自大木雅夫：《日本人的法观念》，东京大学出版社，第一版，第11页。

　　[6]详见大久保泰甫：《日本近代法之父-波阿索纳德》（日文版），第185页。

　　[7]详见注2引书，第16页以后。

　　[8]参见高增杰著：《日本近代化成功的启示》，中国和平出版社出版，第45-50页。

　　[9]日本道路交通法第36条第3款。

　　[10]同注1.

　　[11]参见日法法学会编《日本与法国的契约观》（日文版），第12页等。

　　[12]参见注5，第25页。

　　[13]日本的一种社会规范。义理指正义与理性，即传统文化中的做人之道，或“面子”；人情则意味着人类的情感。

　　[14]野田良之：《远东的法观念》，载中国人民大学法理教研室译《法律观念的比较研究》，第354页。

　　[15]同注14.

　　[16]关于日本人的契约观可参见川岛武宜《日本人的法意识》、日法法学会编《日本与法国的契约观》、柴田兴藏《法的原则与现实》等。

　　[17]参见柴田兴藏：《法的原则与现实》（日文版）。

　　[18]转引自注14书。

　　[19]参见田中英夫：《实在法入门》（日文版）第59页。

　　[20]参见注5书。另外，大木雅夫先生最近在中国社会科学院法学研究所座谈时也曾谈到这一点。

　　[21]大致相当于我国的“各打五十大板”。“喧哗”中文意为吵架。参见（日）广辞源（第二版）第702页及《日本法律思想的特质》（日本版）第49页。

　　[22]《国体的本义》（日文版）第55页以后。

　　[23]参见佐佐木吉男：《民事调停研究》（日文版）第121页。

　　[24]引自《调停读本》前言。该前言由当时任日本调停联合会会长的沟口喜方撰写。

　　[25]日本调停联合会编：《调停委员必携》（日文版）第36页。

　　[26]见神岛二郎等著：《日本人与法》（日文版）第55页。

　　[27]参见注2书第203页。

　　[28]以上引自《日本东亚比较研究》（日文版），1987年第1期、1988年第3期。

　　中国政法大学·华夏