论文关键词:债权人代位权 民法 成立要件

　　论文摘要:债权人代位权的成立要件是其适用的前提。代位权的成立要件包括债之关系存在、债务人限于迟延、债务人怠于行使权利、债权人有保全债权的必要等四个方面。

　　债权人代位权是指债权人为保全其债权,以自己之名义行使属于债务人权利之权利。民法理论界对代位权的条件表述不一,称构成要件、成立要件、行使要件、适用要件等。事实上,代位权并非债的关系成立之时债权人即可行使的权利,在债的关系发生之时,债权人并未享有代位权,此等权利的享有需具备一定的客观条件,而且债权人也并非一定须行使代位权来实现自己的债权。由此表明在债权发生之后,代位权的行使应以代位权的成立为前提。债权人可否行使代位权,取决于其是否充分代位权的成立要件。因此,代位权的适用条件包括成立要件和行使要件。目前,国内学术界对债权人代位权要件问题,有三要件说、四要件说和五要件说。从这几种主张可以总结出一个共同点:即其中均包含这样三个要件:1.须债权人有保全债权的必要。2.须债务人陷于迟延。3.须债务人怠于行使其权利,其他要件的差异表现在行使主体、行使范围等方面。

　　一、债之关系存在

　　这里包括债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系。代位权系债权人代行债务人之权利,故代行者与被代行者之间,必须有债权债务关系之存在,否则即无行使代位权可言。同理,债权人得以自己名义代位行使者,为债务人之权利,若债务人自己并无该项权利,债权人自无代位行使权利可言。因此,债权人对债务人享有债权、债务人对次债务人享有债权是代位权成立的基础和前提。这里需要讨论两个问题,即合法性和确定性。

　　(一)合法性:债权人代位权是债权人代位行使债务人的权利,如果债权人对债务人不享有合法的债权,当然代位权不存在合法的基础。如赌博之债、买卖婚姻之债,债权人就不能行使代位权。如果债权债务关系并不成立,或者只有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者被撤销,或者债权债务关系已经被解除,或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权,则债权人并不应该享有代位权。事实上,合法性当是判断债之关系是否存在的应有之义,当然这里的合法性判断是显而易见的合法,是人民法院受理起诉时的判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。我国《合同法解释》第十一条将合法性作为提起代位权诉讼的条件之一,目的就在于更加严格债权人行使代位权的限制。由于代位权已经突破了债的相对性,债权人可以越过债务人而直接起诉次债务人,如果还依照我国民事诉讼法所规定的提起诉讼的条件,次债务人则难免动辄被诉,而陷于疲于应诉的尴尬境地,加诸这样的一个基本条件,正是体现了代位权制度“最大限度保护债权人”与“平衡各方当事人利益”的价值取向的统一和协调。

　　至于是否亦要求债务人对次债务人的债权合法,笔者以为无此必要。原因在于,如此要求会严重加大债权人的举证负担,因为代位权人毕竟不是债务人与次债务人关系中的一方,对债务人拥有的债权是否合法,确难了解相关信息,亦难于举证。而次债务人一旦被诉,其完全可凭自己从债权债务关系当中所获之抗辩权对抗债权人,对次债务人来讲亦不失公平。

　　(二)确定性:是指债务人对债权的存在以及内容并没有异议,或者该债权是经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。这里仅要求债权人对债务人的债权确定,而不要求债务人对次债务人的债权须确定。理由在于,在债权人与债务人之间的债权债务关系尚存争议的情况下,就随意将次债务人牵扯进来,既无助于案件审理,而且对次债务人殊为不公,一方面次债务人很难知晓债权人与债务人之间的债权情况,亦难于举证抗辩;另一方面次债务人被动参与他人之间的纠纷当中,对次债务人来讲难谓公平。而如果次债务人对其与债务人之间的债务持有异议,那么在债权人向次债务人提起代位权诉讼后,次债务人可以主动提出抗辩。如此,则使债权人既不陷于举证维艰的地步,也使次债务人利益得到合理维护。

　　二、债务人陷于迟延

　　关于此要件,日本民法第423条第2款规定:“债权人于其债权期限未届期间,除非依裁判上的代位,否则不得行使代位权,但保存行为,不在此限。”[1]因此在日本,以债权人的债权履行期限届至为代位权的构成要件。我国台湾省民法第242条则明确规定,对于债权人代位权,非于债务人已陷于迟延履行责任时,不得行使,即以债务人陷于履行迟延为构成要件。学者大多数持此观点。

　　相比较而言,以债务人履行迟延作为债权人代位权的构成要件,有利于协调债权人与债务人的利益关系。因为代位权制度是为了保障债权人的债权顺利实现,而赋予债权人突破债权相对性得以干涉债务人与第三者之间的关系。法律规定代位权的构成要件,目的是防止债权人的不当干涉,以协调债权人、债务人与第三者的利益。在债务人迟延履行之前,如果债权未届履行期,债权人的债权能否实现难以预料,“盖债务人或筹措他项方法,届时清偿债权亦未可知,故债权人不能履行代位行使债务人之权利”[2],为保证不过多干涉债务人,寻求利益关系之平衡,要求债权人的债权到期实有必要。代位权针对的是债务人消极损害债权的行为,但在债权人对债务人债权未到期的情况下,债权人很难确定债务人是否迟延履行其债务,也就不能确定债务人是否怠于行使其权利。

　　如果在债务人发生迟延履行债务之前就允许债权人行使代位权,则对债务人的干预实属过分。法律不能因债务人对债权人负有债务,就使债务人受债权人的奴役或者完全受其控制,这样虽强调了法律保护债权人利益的价值,却忽略了债务人经济自由的价值,法律应当在两者之间达成平衡,而平衡点就应当是“债务履行到期”。在债务履行期满时,债务人仍不履行债务,此时就不能一味强调保护“债务人的经济自由”,而应从保护债权人利益的角度出发,赋予债权人代位权,以保全其债权。此时,债权人始可行使代位权。

　　三、债务人怠于行使权利

　　债务人虽对次债务人享有权利,但其积极行使权利时,债权人代位权不能成立。只有在债务人应行使又能行使但却怠于行使对次债务人的权利时,债权人代位权才能成立。若债务人客观上不能行使权利,则债权人也不得代位行使。如债务人已受破产宣告,其对于次债务人的权利只能由清算人行使,债权人不得代位行使,债权人代位权自然也不能成立。至于债务人不行使权利有无过错或其他原因,以及是否经债权人催告,都在所不问。即使债务人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,因债权人是以自己的名义行使债务人之权利,不以经债务人或其法定代理人同意为必要。反之,如债务人已经行使权利,虽其行使方法不当或其结果并非有利,债权人也不得再行使代位权,否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。

　　判断债务人是否怠于行使权利,理论上有几种观点:1·只要两个债权(即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权)已届履行期,债权人即可行使代位权,不考虑其他实质条件。2·债务人对次债务人的债权到期后,应持续一定的期限,待该期限满后债务人仍不行使其债权,才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利,不能认为是“怠于”行使债权,债权人不能行使代位权,但持续期限以多长为合适,视债权的性质与内容而定。3·债务人是否怠于行使权利,应视其有无行使权利之决心与具体行动,以及是否积极求取达到圆满实现其权利内容之目的为断。

　　我国《合同法解释》第13条将“怠于行使”界定为“不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张”权利。这样规定的理由是,此种标准较为客观,一方面,债务人是否通过诉讼或仲裁以外的方式向其债务人主张了权利,对此债权人很难举证,债务人也可轻易否定债权人关于其怠于行使债权的指责,甚至有可能会与次债务人联手编造曾经主张过权利的证明,若此,则代位权制度将会形同虚设。因此债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务入主张权利,才不构成“怠于”,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其代理人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理,都属于“怠于”之列,以免债权人提起代位权诉讼后,债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权。

　　四、债权有保全之必要

　　我国合同法将“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”作为提起代位权诉讼的条件之一,由于我国将保全债权限定为金钱债权,并未包括特定物债权,故理论上只能以债务人无资力为判断标准。依传统民法理论,代位权与保全债务人责任财产相联系,责任财产就是债务人用于履行债务及承担民事责任的所有财产,但实际上,债务人的全部财产在数额上甚至于在质上始终处于不断变化中,一个民事主体,只要实施民事法律行为或事实行为,那么其财产就始终处于变化状态。因此对债务人的资力即债务人的责任财产的衡量应把握一定的时间标准,即应当以债权需要实现之时,也就是债务须履行之时债务人的全部财产状况及数额来确定。因此在判断是否造成损害时就有一个时间标准即债权到期,因为在债权人的债权尚未到期以前,债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害,也不一定会减少债务人的财产。

　　对债务人的资力即债务人的责任财产还应把握的一个问题是,责任财产存在着不同的类型,每种类型的责任财产在债权保障方面存在着差别,即保障力存在着强弱之分。对有抵押、质押担保的债权,债权人或者占有质押物,或者在债务人没有履行债务时,债权人可以对抵押物行使优先受偿权,债权人债权的实现具有比较现实的物质基础,此时责任财产的保障力非常强,债务人怠于行使债权并不会给债权人造成损害,故债权人不得行使代位权。只有在抵押物、质押物被折价或变卖之后,抵押物或质押物的价值不足以清偿债权时,债权人才会受到损害,债权人在此情况下,可以就不足部分行使代位权。

　　对债权人造成损害的另一个标准是因果关系,债务人怠于行使债权与债务人陷于履行迟延有因果关系。一方面,债务人怠于行使其权利,使其不能及时清偿债务,或者不具有足够的资产使其陷于履行迟延,这在客观上已经给债权人造成了损害;另一方面,债务人怠于行使对次债务人的权利,造成自己无力清偿对债权人的债务,本身就表明债务人主观上具有一种不愿意清偿对债权人的债务,或者具有损害债权人债权的故意或者过失。在此情况下,债权人行使其代位权、保障其债权是顺理成章的。

　　参考文献:

　　[1]　日本民法典[Z]·北京:中国法制出版社,2000·80

　　[2]　民法债编总论[M]·北京:中国政法大学出版社,2003·293