如果有人问当前中国民商法学界最热门的话题是什么，我会毫不客气地说，是关于民法典的制定。尽管我国倡导市场经济已经有十多年的历史，但仍然没有一部系统的民法典。现在无论是立法部门还是学术界都在集中精力讨论民法典的制定问题，一些学者还拿出了自己起草的法典，在许多场合公开征求意见。对于这种热衷参与立法的举动我们应该充分理解，因为对许多学者来说，能直接参与立法就意味着今后有了更多的话语权，或者说今后在阐释法律条文的时候会有更大的权威性。然而，在这场轰轰烈烈的民法典起草讨论中也出现了一些有趣的现象，少数学者习惯于给自己的学术对手扣上某某主义的大帽子，使得学术论争有点像政治辩论。例如，关于民法典的体例安排，本来是可以深入讨论的问题，现在却怪诞地提出了“人文主义”和“物文主义”的概念，认为凡是重视人法并把人法置于法典前列的就是人文主义；凡是重视物权，并把物权法和债权法置于法典前列的就叫物文主义。每当学者拿这些搞笑式的大帽子一本正经地讨论学术问题时，我都会笑出声来。更有趣地是，在一次关于民法典制定的学术论坛上，一位受人敬重的老师批评自己的学生是“封建主义”，而那位学生毫不客气地给另一位德高望众的前辈封了一个“民粹主义”的大帽子。学术讨论似乎成了帽子工厂。

　　应该承认，在这些讨论中，有些是相互信任的师生之间的戏谑之词，有些则是在搞笑的词语后面表达着自己一贯坚守的立场。对这些帽子是否合适人们大可不必深究，人们应该关心地是，中国的民法典到底应该呈现出怎样的形态？民法典中所包含的到底应该是一种怎样的精神？有人认为民法是舶来品，在中国没有传统可以继承。目前在两大法系中，德国法是基础，英美法应该借鉴，在法典体系上尤其是如此。也有人主张应该多吸收英美法的内容，特别是应该将英美法中关于侵权行为的规定纳入到我国的民法典体系中来。如果抛开具体的制度设计，仅仅进行形而上学式的议论，很难说哪一种观点是错误或正确的。好在学者们现在都已经有了自己具体的设计方案，因此，关于这些问题的讨论完全可以在各个民事规范之间的内在逻辑关系层面展开，而不应该局限于在宏观的“编”、“章”、“节”上面进行空泛地议论。关于人法与物法的关系，关于物权法与债权法之间的关系，完全可以结合具体的案例，在法律规范的层面展开分析。笔者近几年曾经处理过数十起房地产纠纷案件，发现我国在这一领域中物权规定与债权规定有许多矛盾之处，特别是在涉及到房屋登记过户的问题上，现行的法律和部门规章中有许多不合情理的规定。如果我们的法学家能够针对这些转轨时期特有的法律问题设计出一套可行的规则，那么将比直接照抄德国法律条文有益地多。譬如，在建筑工程质量、房屋登记过户等一系列问题上，如果能够处理好相邻权与工程质量责任侵权的关系，能够平衡业主与开发商之间的权利义务关系，能够协调承包商、开发商和业主的关系，这样的法律尽管不是德国式的，也不是英美式的，但肯定是符合中国实际情况的。

　　个别学者一谈到中国民法典制定中民事习惯的调查问题，头摇得就像拨浪鼓，认为中国根本就没有民事习惯。以我个人的经历来看，在民事法律相对粗疏的情况下，各地基层法院针对不同的民事案件，找到了许多好的处理办法。对这些司法成案进行调查，完全可以丰富我国民法典的内容。有些在外国常用的规则在我国可能也会有用；一些外国不常用的规则，在我国这样一个转轨时期也可能会经常用到；甚至一些在外国没有的规则，在我国可能也需要规定，譬如关于农村土地承包权的问题，尽管一些学者宁愿以“农地使用权”来代替承包权的概念，但谁也无法回避中国农村土地承包中所面临的独特问题。所以，未来的民法典必须结合中国的国情，设计出自己的规则。立法的过程实际上是先有问题，然后再找出解决这些问题的规则。我们可以预见未来会发生什么事情，从而更好地制定法律，但我们不能削足适履，以所谓的法典体系科学性来回避现实生活中的矛盾。开句玩笑，如果书生的悼词写错了，不能责怪主人家死错了人。

　　我们注意到一些学者频繁地使用“市民社会”这个概念，这是一个既学术化而又内含丰富的概念。西方先贤曾经从哲学意义上对此进行过深刻的剖析。然而，我国正处在身份社会向契约社会转变的特殊时期，以市民社会来描述或指引中国的民事立法恐怕在许多方面不妥，当然，如果执意要制定一部“完美”的民法，超越现在的过渡阶段，我们也无话可说。不过，美国的大法官霍姆斯倒是说过，法律的生命从来就在于经验，而不在于什么逻辑。要想让我们的民法典具有长久的生命力，我们不妨沉下心来，用三五年的时间，进行司法和民事习惯调查，拉出问题清单，然后借鉴他国的法例，在2010年前制定出中国自己的能够解决民事领域实际问题的民法典。

　　如果要问我中国的民事立法应该采用何种主义，我会说应该采用实用主义。这当然又是一种搞笑主义的回答。我的意思是，先不要谈什么主义，而应该先找出中国当前民事领域普遍存在的问题，必要时可以请基层法院的法官和律师给学术界提出问题，然后针对这些问题设计我们的法典体系。我们不排除闭门造车成功的可能性，但在生产关系和上层建筑其他部分剧烈变革的时期，还是应该先立足于国内，找到发生的问题，然后再精心地设计我们的法典。

　　中南财经政法大学·乔新生