司法实践中，法官依法对行政争议进行裁判，必然要面临法律的适用问题。由于新型行政管理事项层出不穷，行政法律关系错综复杂，难以形成系统的规律性，制定法不可能涵盖行政关系所有细节。因此，制定法对行政关系的调整尤为困难，行政审判中法律适用缺陷也更为明显，加之当前司法解释采用抽象规定方式，本身就有制定法的局限性，难以有效解决制定法带来的法律适用问题，这更凸显了行政判例克服法律适用缺陷的价值。本文对行政判例价值的探讨正是在这样一种背景下展开的，由于行政判例尚未在制度层面得到确立和承认，对一个理论上的概念进行探讨，最忌脱离实践现状，否则极易落入空谈。故笔者在分析行政判例价值的实现原理时，特意选取行政法原则的适用这一在审判中切实存在的问题作为切入点，力使本文能紧贴当前行政审判实践，并对法律适用问题的解决有些许助益。

一、行政审判中的法律适用困境

案例：2001年6月5日，原告冯某与陈某签订售房协议，约定冯某向陈某购买某处房产，转让面积以实测为准。被告常熟市房地产管理处（以下简称房管处）委托房产测绘队测定该房产面积，于7月25日向冯某颁发所有权证。后房地产管理处应陈某申请对该房产进行复测，所测结果与前一次有差异。房管处于11月23日作出《关于注销房屋产权证的决定》，注销并收回房产证，换发经复测核准面积的房产证；并要求冯某在接到决定7日内办理换证手续。房管处在冯某未按决定办理换证手续的情况下，于12月4日公告了注销决定。冯某对该注销决定不服，向常熟市人民法院提起诉讼，请求撤销被告所作的注销决定。法院经审理认为被告所作具体行政行为证据不充分、主要事实认定不清、行政程序违法、适用法律不当，于2002年4月8日判决撤销被告所作的注销决定。[1]

该案值得关注的地方是，法官在对被告所作行政行为的程序合法性进行审查时，由于没有相关法律依据可供适用，法官直接运用行政法学理论上的正当程序原则，以被告在作出行政行为之前未向原告送达告知材料，也未在注销决定书中告知原告诉权和起诉期限为由，认定被告人行政程序违法。该案法官在审判中大胆运用学理上的行政法原则，其勇气固然值得称道，但同时也反映了行政立法不足所造成的法律适用困境。

（一）行政立法不足凸显法律适用缺陷

当前行政审判中的法律适用缺陷表现为两个极端，一是多头立法造成审判中无所适从，二是立法空白带来的无法可依。法官在审判中可选择适用的法律包括两大类：行政诉讼法、行政实体法和程序法。行政诉讼法主要规范法院审查行政行为的程序进行，其适用因有统一的法律条文为依据而相对纯粹，问题多出在行政实体法和程序法的适用上。行政实体法和程序法主要规范行政行为内容与程序的合法性，其也是法官对行政行为进行审查的标准。对行政行为的司法审查因缺乏统一的遵循标准，后一类法律的适用难以统一。由于行政法调整对象极为广泛, 不同对象之间差异较大，很难制定统一的法律规范加以调整；行政行为稳定性低而变动性大，需要借助立法主体的多元化来保证立法的灵活度和适应性，使得赋予行政机关一定的立法权成为必要。这些原因导致在行政法领域不宜制定统一的法典。[2]目前我国的行政法结构呈现出明显的层次性，以行政法律效力为最高，行政法规、行政规章与地方性行政法规、地方性政府规章先后次之。根据《行政诉讼法》第52、53条，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款的规定，法院审理行政案件, 以法律、行政法规、地方性法规为依据, 参照国务院部、委规章和地方人民政府规章的规定，还可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。这意味着，四种不同层级的规范都可作为法官的审判依据，由于立法主体多元化，法条浩若繁星，其效力、内容时有冲突，而解决冲突的规范又不完善，法律适用难以统一，使法官在审判中无所适从。

行政审判中的另一个困境是立法空白带来的无法可依。在现代社会，行政活动的触角逐渐延伸至社会生活的各个层面，由于行政事项极其繁杂，再睿智的立法者，都无法预见到一切可能出现的行政争议，因而不可能制定出能涵盖所有行政关系的法律；且行政法的制定总是以特定时期的调整对象为前提，但其调整对象却是变动不居的，当这一变动超出法律张力的极限时，法律与社会关系间的矛盾将逐步显现，这就要求法律能及时得到修改补充，使之适应新的需求。但成文法的稳定性又决定了法律修改程序必须严格，这大大限制了法律适应社会变化的能力，导致行政法总是滞后于行政关系的发展。如萨维尼所说，法律自制定时起，即逐渐与时代脱节。成文法的不周延性和时滞性都会导致法律的灰白地带，在行政审判中的反映就是，法官在审查行政行为合法性时常常无法可依。尽管立法机关始终在努力制定新的法律，但这一缺陷仍然无法得到根本改善。既然依靠立法本身不可能克服成文法的固有局限性，就需要司法机关对法律进行合理解释，以保持法律的生命力。当司法解释也难以弥补法律适用缺陷时，判例的引入就显得尤为必要。

（二）抽象司法解释难以克服法律适用缺陷

司法解释是 “在法律适用过程中对具体的法律所作的解释”[3]，其与立法解释并属法律解释的范畴，但不同之处在于，其是司法中的事后解释，是“在具体个案的司法裁判中与法律适用相联系的一种活动” [4]，目的是让法官在个案审理中更好的理解立法意图，弥补法律适用缺陷；同时统一司法行为，使不同法官对同类案件的裁判趋于一致。当前我国司法解释普遍采用抽象化的 “一般解释性规定”方式，这种做法在使司法解释统一司法行为功能得到强化的同时，也弱化了其克服法律适用缺陷的功能。日本学者谷口安平认为，实体法是为法官提供的判断基准[5]。司法解释既然是立法与行政审判发生联系的重要结点，我们有理由推定，司法解释的重要功能就在于量化判断基准，使法官对这一基准的选择更为精确。司法解释本该是将抽象规范适用于具体案件的过程，正因为法律的高度抽象性，才有司法解释作具体阐释的必要，因此理想的司法解释应该体现出从抽象到具体的细化过程，而对制定法进行一般性解释却是从抽象到抽象的过程，由此产生的司法解释本质上仍是一种制定法的延伸，缺乏指导法律适用所必需的明确性与具体性，致使法官在审理中难以确定法律适用的边界并将立法进行个案化还原。“由于解释的技术原因和法官对解释理解的原因，许多解释规范本身仍需要解释，解释的解释，解释的解释之解释，陷入一种无法穷尽的怪圈，我们的司法实践就在这无休止的重复中，慢慢消耗着有限的资源。” [6]

与此形成鲜明对比，行政判例建立在极具代表性的个案基础上，是立法具体化的产物，其中蕴含了法官将一般规范适用于个案时所作的解释，体现出从抽象到具体的法律解释过程，在行政立法缺失的状态下，判例正好起到弥补法律漏洞的作用。此外，行政判例在具体案件中对固化的法律进行动态解释，也能很好的克服立法时滞性，强化制定法的涵盖性、兼容性，从而让制定法保持适应行政关系发展的活力。这一优势恰恰是抽象司法解释所不具备的，抽象司法解释一经作出便已固化，对静态法进行静态解释，仍难以让行政法适应不断变化的秩序需求。

二、克服法律适用缺陷的应然选择：通过行政判例适用行政法原则

对时下流行的“能动司法”理念，笔者更愿意这样理解：法官应当借助司法手段对出现的问题作出回应，在法律的灰白地带，法官宜积极适法甚至造法，而不能仅仅习惯于简单机械的套用法条。当行政立法尚不成熟，审判中法律适用面临困境时，法官更应当积极作为。“法官不仅要监督行政主体依法行政, 维护相对人合法权益, 而且还应通过司法活动来确立更为成熟的行政法基本原则, 丰富行政法的理论, 推动行政法的发展。”[7]行政判例作为行政法原则在审判中得以确立和适用的理想媒介，正因其与行政法原则间的这种内在联系，行政判例克服法律适用缺陷价值才得以实现。

（一）行政法原则的适用在审判中不可或缺

行政法原则作为规范行政行为和解决行政争议的基础性法则，其普适性价值对于克服行政制定法的局限性有着重要意义。相比其他部门法，行政法的时代性要求更高，法律与现实的契合度决定了行政法的理想程度。因而在行政法领域，成文法的局限性表现得也更为明显。由于现代社会中行政管理的范围越来越广，且行政事项日益复杂,制定一部能够涵盖一切行政关系的统一法典，对立法者来说是不可能的任务。“历史已经证明了立法者并非万能,他们不过是被推到立法者位置的常人,我们预料不到的事情,他们可能同样预料不到”[8]，当行政法调整与社会现实出现差距时，若仍然要求法官严格适用行政法条文，审判将陷入无法可依的窘境。此时，以判例、法的一般原则及行政法学基本原理所构成的行政法不成文法源起到了不可替代的作用。[9]行政法原则源自司法实践与理论研究，是贯穿并超脱于行政法具体规则，体现法律价值观的基本准则。当立法出现空白，法官充分发挥法律原则周延性强、适用面广的优势，结合个案对法律原则进行演绎和解释，在作出符合正义要求判决的同时，创立适合于所有同类型争议的解决模式，这本身就是一个弥补漏洞、创制法律的过程。

另一方面，行政法原则还是法律解释和推理的依据。[10]法律的确定性要求法律应当尽量明确，使法律的内涵便于准确理解，但语言在表意功能上的缺陷以及立法技术的限制，难免使制定法出现模糊和歧义。同时，制定法的高度抽象性和概括性也为法官准确适用法律带来不便，在事后补充或修改法律又因程序上的限制显得不切实际。此时法官通过对隐含于具体规则中的法律原则进行合理解释，就能使模糊的规定明确化。另外，普遍性的法律在直接适用于具体案件时往往出现个案意义上的不公正，试图通过修改法律以平衡个案不公又显得过于迟钝，这也要求法官以法律原则为基点对法律进行推理，使法律适用得到相对公正的结果。有学者甚至认为,离开基本原则,行政法就不能存在[11]，或许是因为，行政法在某种程度上是依靠法律原则的适用来体现立法精神的。

（二）判例是行政法原则得以适用的理想媒介

行政法原则因具备更强的周延性，使其能在法律规则缺失时起到弥补法律漏洞的作用，但更强的周延性也决定了其概念的模糊性和适用范围的不明确性，这给法官在审判中直接适用行政法原则带来了困难。长期的成文法传统，使我国的法官习惯在条文的框架内机械的适用法律，由于缺乏统一的行政法典，行政法原则无法在制定法中系统规定。当法无明文规定时，法官宁愿向上级法院请示，也不会或者不敢主动在行政法原则中寻求答案，但这种逐级请示的做法本身却是对审判监督制度的破坏。而判例产生于司法实践，相比成文法而言针对性更强，恰能与行政法原则形成优势互补，使行政法原则的作用在审判中得到充分发挥。当行政法原则在某一代表性的案例中得到适用，案例又被程序确立为行政判例，该原则就具备了普适性价值并得以在同类案件中援引。在成文法国家，行政判例的最大价值就在于，在法无明文规定时，判例能作为制定法的补充，通过自身的价值判断空间，有效克服法律适用的缺陷。“当代行政法所调整的社会关系范围之广泛与复杂,已经表明单一的成文法模式已无法适应社会发展的需要,必须以权威性形式确立我国行政法学研究中的新鲜成果,使之成为行政审判中具有依据作用的法律规则”。[12]

在克服法律适用缺陷方面，判例具备稳定性、具体性、高效性三大优势，便于法官在审判中直接援引。首先，遵循先例原则可保证判例的稳定性。法律的稳定性价值同样也是判例的追求，虽然必要时候法官可以创立新的判例推翻先例，但这受到程序的严格限制。事实上，在确立行政判例制度的国家，也极少法官出现拒绝适用或推翻先例的情形。而且，稳定性也是相对而言的，如果新的判例能在之后一段时期更好的适应新的行政关系，这种对先例的推翻本身就能更好的保证判例的稳定性。其次，行政判例产生于法官解决行政争议的实践中，对案件事实的针对性极强。相较于制定法，法官更容易从先例中找到处理案件的依据，因为其在“事实性的设置，从本质上说，由普通法先例中获得的规则甚至比从制定法或法典中发现的最具体的法律概念还要细致”[13]。最后，正如美国著名大法官卡多佐所说，“如果过去所有的判决在每个案件中都被重新考虑，法官的劳动将会难以负荷，而且每个人都不能把他自己的砖块垒在他人安全的石块的基础之上”。判例一旦被认可，法官就能在其他同类案件中直接援引，而不用重复进行解释、推理，这对节约司法资源大有益处。

（三）指导性案例中适用行政法原则的尝试

比例原则因“哈尔滨市规划局与汇丰公司行政处罚纠纷上诉案”而为司法界熟知。最高法院在审理该案时，认为“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。” [14]这段话无疑是对比例原则所作的阐述。比例原则是应限制行政自由裁量权的要求出现的，在现代社会，赋予行政主体适当的自由裁量权是实现有效管理的必要条件，但行政自由裁量权的运用又时时带有权力滥用倾向。比例原则的出现，很好的解决了这一矛盾。台湾学者陈新民认为，比例原则是限制行政权力最有效的原则，其重要性堪比民法中的“诚信原则”，可谓行政法中的“帝王条款”[15]。该案法官进行司法审查时，运用比例原则所蕴含的相当性与必要性标准对规划局的处罚决定进行评判。“既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益”是相当性标准的体现，行政处罚与行政目的之间应维持某种均衡，但规划局的处罚决定打破了这种均衡，因而有违相当性标准；“以达到行政执法目的和目标为限”则是必要性标准的体现，规划局在对汇丰公司施以较小处罚即可达到行政目的的情况下，采取更严的处罚手段，有违必要性标准。法官由此认为规划局所作处罚决定显示公正，对其上诉予以驳回。法官对行政法原则的适用，充分展示了司法在限制行政自由裁量权中的积极作为。

正当程序原则是行政法理论中的另一重要原则，“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中，法官大胆适用正当程序原则的创举，已成为我国行政司法界的佳话。该案审理之时，唯有《行政处罚法》涉及行政行为的程序要求，且该要求也仅限于行政处罚的范围。根据《行政处罚法》第三十二条、第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，应当向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，并充分听取当事人的陈述、申辩，否则行政处罚决定不能成立。从本案判决来看，法官并未认定北京科技大学作出的处理决定属于行政处罚，因此本案缺乏适用《行政处罚法》的前提。判决中有这么一段话，“按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。没有照此原则办理，实际上忽视当事人的申辩权利，这样的行政行为不具有合法性。”[16]可以说，这段话已触及正当程序原则的核心要求——告知和听取。正当程序原则源于英美法中的自然正义原则，其要求作出对当事人权利产生不利影响的决定前，应将该决定告知当事人，并听取当事人的意见。法官在没有成文法依据的情况下，自觉运用理论上的正当程序原则，不仅呼应了学界对于程序价值的共识，也体现了司法对在校生教育权的关怀。无论是从创立一般规则或是自觉弥补法律缺陷的角度来看，法官的做法都值得称道。《最高人民法院公报》对本案的公布，更像是行政司法界确立程序正当原则的一次宣示。在此后涉及教育处分的行政诉讼案中，正当程序原则被一再适用，无疑是田永案判例作用的体现。

三、构建行政判例制度的现实途径：将指导性案例上升为判例

（一）指导性案例隐含着判例功能

指导性案例源于各级法院解决讼争的实践，是最重要的本土资源之一，其“蕴含了深刻的法律意义，不仅弥补了立法上和司法解释上的不足，而且通过某一具体案例创设出了新的法律原则或规则”，“被称为不是判例的判例”。[17]虽然我国尚未公开承认指导性案例具有先例约束力，但由于最高法院在审级上的权威性以及案例发布程序的严谨性，指导性案例在司法界中的影响力是不言而喻的。案例由最高法院予以公布，无非是暗示法官应在审理中运用解释方法与区别技术思考本案是否同样适用案例中的依据，从而为行政审判提供某种示范。上诉制度的存在，也会促使下级法院自觉与上级法院趋向一致，以规避自身判决在上诉中被改判或发回的风险。从形式上来看，最高法院公布的行政指导性案例中，多数判决论证严密、说理透彻，达到了相当高的法学水准，已初步具备行政判例的形式要求。这些案例的经办者不仅勇于突破制定法对行政诉讼受案范围的限制，积极推动司法审查范围的扩张，更以创立新规则的勇气影响着类型案件的裁判导向。如上文所述的“哈尔滨市规划局与汇丰公司行政处罚纠纷上诉案”和“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”，前者适用比例原则对行政行为进行审查，确立限缩行政自由裁量权的基础标准；后者则将教育处分行为纳入司法审查范围，保障了在校生的教育权和诉权的同时，为在审判中适用正当程序原则树立了标杆。可见，指导性案例在指导和规范行政审判的同时，也在一定程度上起到弥补立法漏洞、明确法律适用标准的作用，以至于一些学者直接把当前的指导性案例理解为某种特殊形式的司法解释。[18]

但当前指导性案例在具有判例之实的同时，也难掩无判例之名的尴尬。在如何定位指导性案例的问题上，制度设计者始终暧昧不明、欲语还休，一方面有意引入判例以弥补单一法律渊源带来的结构缺陷，另一方面又惮于长久以来的成文法传统而不敢跨越雷池。由于指导性案例缺乏法律约束力，法官对案例的参考很大程度上是迫于制度压力的结果，带有明显的随意性和不规范性，致使指导性案例的功能受到极大限制。欲使指导性案例真正发挥判例的作用，就必须赋予其法律约束力，确立其辅助性法源地位。结合我国实际，将行政指导性案例定位为司法解释，是建立行政判例制度的现实选择。

（二）为指导性案例正名——赋予其司法解释效力

抽象司法解释的不足，促生了最高法院在公布指导性案例上的尝试。[19]如果能进一步赋予指导性案例司法解释的效力，使指导性案例以一种具体化司法解释的形式存在，不仅可以弥补司法解释功能体系上的不足，也能为构建我国行政判例制度打开突破口。有学者作过统计，当前行政司法解释仅占司法解释总量的二十分之一，数量还不及民事司法解释的八分之一。[20]现有的行政指导性案例若能被吸收为司法解释，无疑能缓解行政审判需求与法律依据不足间的矛盾。将指导性案例定位为效力位阶低于制定法的司法解释，既符合我国以制定法为主的成文法传统，也符合完善司法解释结构形式的要求。一般而言，适用法律的过程往往也是解释法律的过程，但为了防止法官造法，我国并不承认法官对法律的解释权，而是由最高法院统一行使司法解释权，这种做法存在很多负面问题，如司法解释缺乏针对性，内部冲突较多，不利于行政审判经验的积累，不利于职业化法官群体的形成，等等。而随着立法的发展，法律出现大面积空白的情况会逐渐减少，对法律进行系统抽象解释的需求将随之减弱[21]，但要求结合个案对法律适用中出现的具体问题进行解释的情形则会越来越多，这也为指导性案例判例化带来契机。指导性案例虽然来源广泛，但其收集筛选、制作公布等环节都由最高法院按严格程序完成，保证了案例的高质量，不仅不会减损司法解释体系的权威性，同时还能与抽象司法解释互补，更好地克服行政审判中的法律适用缺陷。另外，由于立法机关已经授权最高法院对司法实践中具体应用法律问题进行解释，将指导性案例定位为结合个案所作的具体司法解释，并没有超出最高法院已获得的授权，因而无须宪法的专门授权。[22]

四、结语

考虑到行政审判中法律适用的突出困难，在行政法领域率先构建我国的判例制度，借以弥补法律适用缺陷，无论在理论还是实践的层面上，都是可行的。但对行政判例的探讨不能无视我国以制定法为主的成文法传统以及司法解释已成为辅助性法源的现实，而直接越过司法解释，片面的拔高行政判例地位。就目前而言，尊重制定法的主体地位，将行政判例的效力定位为司法解释的具体化形式，作为制定法的补充才是务实之举。为使行政判例制度的构建体现司法上的稳定性和传承性，最大限度的降低改革成本，可行的做法就是对当前的指导性案例制度进行调整，进一步规范指导性案例的制定程序，强化其法律约束力，从而实现由指导性案例到行政判例的平稳过渡。



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[1] 沈福俊著，《行政法原理的司法适用：困境与选择》，载《华东政法学院学术文集》( 2003)，浙江人民出版社2004年版，第61页。

[2] 姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第15页。

[3] 卓泽渊著：《法学导论》，法律出版社2002年版，第67页。

[4] 张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第21页。

[5] 【日】谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第63页。

[6] 蒋集跃，杨永华著：《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构》，载《法学》，2003年第10期。
[7] 杨成著：《我国行政诉讼法律适用问题及解决;建立行政判例制度》，载《广东行政学院学报》，2008年第20卷第3期，第43页。

[8] 徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第30页。

[9] 张正钊，韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第45、49页。

[10] 沈福俊，林茗著：《行政法基本原则的司法适用问题探究——以行政判例制度的建立为视角》，载《华东政法学院学报》，2006年第3期(总第46期)，第38页。

[11] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第37页。

[12] 沈福俊著：《行政法原理的司法适用：困境与选择》，载《华东政法学院学术文集( 2003)》，浙江人民出版社2004年版，第61页。

[13] Richard B. Cappalli，At The Point of Decision，The Common Law'sAdvantage Over The Civil Law，Temple International and ComparativeLaw，Spring，1998，2：87.转引自赵静波著：《论我国建立行政判例制度的必要性》，载《长春理工大学学报（社会科学版）》2009年第22卷第2期，第187页。

[14]法公布(2000)第5号最高人民法院行政判决书，载于中国法院网//www.chinacourt.org/html/article/200204/28/2751.shtml，2010年5月16日访问。

[15] 陈新民著：《行政法总论》，三民书局1995年版，第62页。

[16] 参见《最高人民法院公报》1999年第4期，第139页。

[17] 最高人民法院编辑部编：《最高人民法院公报典型案例全集·前言》，北京警官教育出版社1994年版。

[18] 赵正群著：《行政判例研究》，载《法学研究》2003年第1期，第107页。

[19] 熊金蝶著：《建构中国式的判例制度——以弥补司法解释的缺陷为切入点》，载《武汉理工大学学报(社会科学版)》，2005年第1期，第121页。

[20] 赵静波著：《论我国建立行政判例制度的必要性》，载《长春理工大学学报（社会科学版），2009年第2期，第187页。

[21] 唐德华主编：《解读最高人民法院司法解释( 1980—1997年卷)》，人民法院出版社2007年版，第5页。

[22] 朱建敏著：《构建案例指导制度的几个具体问题——基于效力定位的视角》，载《法治研究》，2008年第7期，第37页。

作者： 刘善治