随着《劳动合同法》的实施，劳务派遣适用的规模和范围将有所扩大。虽然这些企业通过制定专门的劳务用工管理规定，对劳务派遣三方的职责、被派遣劳动者的培训、考核、劳务费的发放原则和标准、以及被派遣劳动者参加工会和党团活动等问题作出明确规定。但是，由于我国的劳务派遣尚处发展阶段，且相关法律法规不甚健全，尤其是劳务派遣涉及的法律关系相对比较复杂。为此，笔者建议应尽快出台有关劳务派遣的司法解释有劳动和社会保障部等部门规章，对以下问题予以规范：

一、对劳务派遣公司的设立条件、设立程序及经营活动实行严格管理

笔者认为，劳务派遣关系到被派遣劳动者的劳动权益和生存利益，所以我国的劳务派遣业的发展应当在坚持智谋竞争的原则下，通过实行行政许可的准入制度、资质管理制度及从业人员资格管理制度，合理控制劳务派遣机构的数量。具体应完善以下三个方面：

其一，劳务派遣公司设立实行严格的准入制度。我国应借鉴劳务派遣市场发育较早国家的立法经验，明确规定劳务派遣公司必须经过所在地的市场市级以上劳动和社会保障部门的批准方可设立，即采取严格的劳务派遣许可审批制度。取得劳务派遣许可证后，在当地工商行政部门注册登记备案。劳动行政部门对劳务派遣公司的经营活动实行资质管理制度，并实行年审制度。对劳务派遣市场的从业人员也应逐步予以从业资格的限制，从而合理控制劳务派遣公司的数量，保障其在法律范围内的有序竞争。

其二，对劳务派遣公司的法定资本最低限额作出特别规定的。为保证派遣单位在满足《公司法》第27条第3款规定的同时能有较充足的货币资金用于各项支付，应当对劳务派遣公司的法定资本最低限额在现行《劳动合同法》所规定的不得低于五十万元的标准上较大幅度上调，尤其应考虑要求劳务派遣单位向用工单位交纳一定数额的履约保证金。

其三，设立形式依法确立。《劳动合同法》第57条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立。也就是说，劳务派遣单位的组织形式是有限责任公司或者股份有限公司。建议劳务行政部门重新审查《劳动合同法》实施之前已经设立的非公司组织形式的劳务派遣单位，对不符合该法规定条件的劳务派遣单位不予年审，直至工商行政管理部门吊销其营业执照。

此外，针对我国劳务派遣单位普遍由劳务行政主管机关设立的现状，笔者认为我们应借鉴具有先进立法经验国家的做法，将劳务派遣作为私营就业服务，将它与供求中介、合同服务、派生服务等并列进行管理和规范，为我国劳务派遣市场的发育搭建一个合理有序、公平竞争的法律平台。

二、增加劳动派遣的适用范围

劳务派遣一方面可以促进就业，减少就业压力，另一方面也给劳动者职业的稳定性带来负面影响，全面开放劳务派遣行业势必会对传统劳动力市场带来冲击。因此，不少欧洲国家针对劳动力派遣制定了专门法律。日本、英国、德国、法国等国家的法律均允许采用劳动力派遣的用工形式，但对适用劳务派遣的企业、部门及工种做出限制。如法国法律规定，劳动力派遣只可适用于那些临时性、季节性的岗位，而不能不加限制地扩大到整个制造业或者其他行业[1]。我国《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。该条规定符合国际通行做法，但却与我国现实情况相差较大，缺少实践操作意义。对此我国可参照日本的按照行业及工种进行列举限制的做法界定劳务派遣适用的范围。一方面，规定银行、饭店、医院、家政等行业可以使用劳务派遣的用工方式，对于钟点工、秘书、话务员、柜台小姐、销售人员、司机、保安、市场分析、外文翻译、电视拍摄、报刊写作等项职业也可以适用劳务派遣；另一方面对劳务派遣的适用行业和职业进行限制性规定，从而对劳务派遣适用范围加以限定，如建筑业等重体力劳动的行业不宜适用劳务派遣。与此相应，也有必要借鉴《韩国派遣工作保护法》的做法，即将派遣期限一般限定为一年，同时允许在一定条件下经被派遣劳动者同意可以延长一年。

三、明确规定被派遣劳动者结社权

“结社权，指特定的多数（自然人或法人），因特定的共同目的形成持续的结合，服从有组织的意思形成团体的权利”

结社权是《宪法》赋予公民的基本权利。在劳动过程中，被派遣劳动者的结社权体现在有权依法参加或组织工会。工会是劳动者参与企业经营管理，制衡用人单位滥用权利，发表利益诉求，保护自身合法权益的平台。在劳务派遣中，往往会出现这样的情形：一方面用工单位以被派遣劳动者与用工单位没有劳动合同，不属于用工单位职工为由，拒绝接受被派遣劳动者加入工会。另一方面派遣单位由于本身不提供劳动岗位和生产条件，且劳动者被派遣到不同单位进行劳动，各自所代表的利益不尽相同，很难有机会彼此沟通，因此不具备组建工会的现实条件。如果任凭派遣单位与用工单位协商或由被派遣劳动者选择，很可能会造成互相推诿或权利无法实现的情况，对劳动者的保护不利，所以应当确定一方为被派遣劳动结社权的请求对象，而不应采取选择式的立法模式。

笔者认为，应由用工单位保证被派遣劳动者结社权的实现，组织、允许被派遣劳动者建立或参加工会组织。用工单位不能以与被派遣劳动者之间无劳动合同为由将被派遣劳动者拒之门外。用工单位是被派遣劳动者劳动给付对象，是劳动力的使用者，也是劳动过程的受益者，与派遣单位分担对被派遣劳动者的权利义务，属《劳动合同法》所调整的劳务派遣法律关系中的广义用人单位，因此从被派遣劳动者角度来说，用工单位与派遣单位同样负责保障劳动者结社权实现的义务。考虑到被派遣劳动者在用工单位工作，与用工单位的员工从事相同的工作，具有较多的共同利益，加入用工单位工会会对被派遣劳动者劳动条件的提高及相关福利的争取有较大的帮助，并且用工单位已普遍建立工会，机制成熟，便于开展活动，所以被派遣劳动者应当在用工单位参加或组织工会。

四、明确雇主责任

派遣单位和用工单位如果违反劳务派遣合同或劳务派遣协议的约定给被派遣劳动者造成损害以及违反法定义务给被派遣劳动者造成损害的，应当承当雇主责任。《劳动合同法》中，有两处规定了雇主责任，第一处在第59条中规定：“……劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”这里，违反协议的责任包括两方面：一是违约一方对另一方承担的违约责任，如违约金，赔偿金等；二是协议约定内容涉及被派遣劳动者的，则由违约一方依协议约定对被派遣劳动承担相应的责任。如违约方拒绝对被派遣劳动者承担责任，被派遣劳动者提起仲裁或诉讼应以哪一方为被诉方，是只能以违约方为被诉方，还是可以将协议另一方列为共同被告要求双方共同承担连带责任。尽管劳动合同法确立了共同雇主的赔偿模式，但从立法表述来看，该模式仅适用于劳务派遣单位违反法定义务的情况，协议各方对约定义务的违反是否也适用共同雇主赔偿模式法律未做出明确规定。笔者认为，如果要求被派遣劳动只能以违约方为被告，则使其权利获得保障的范围受到限缩，与立法宗旨相悖。毕竟劳务派遣协议虽然以约定形式对派遣单位和用工单位对被派遣劳动的责任进行了分配，但该协议只约束缔约人，对被派遣劳动者而言，仍可以以双方为共同被告要求其承担连带赔偿责任，或者选择有赔偿能力的一方承担责任而不必考虑该项义务的违反是出于约定亦或是法定。至于承担了赔偿责任的一方被诉人可以依协议约定向对方请求承担违约责任。

第二处有关责任的规定在第92条，该条规定：“劳务派遣单位违反本法规定，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该条是对共同雇主责任的规定，是对劳务派遣立法的重大贡献，其目的是使被派遣劳动在权利遭受侵害时能够获得最大限度的救济。但笔者认为该规定存在法律适用的盲区，有可能导致立法目的的落空。首先，从条文表述来看，该条仅有一款，三个分句，分句之间以分号隔开。第一分句适用主体仅为劳务派遣单位，“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正”，表明行政主管部门对劳务派遣单位进行处罚的事实依据是其违反本法规定。第二分句没有出现新的主语，显然还是指第一分句中的劳务派遣单位，“情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款”，也就是说劳动行政部门或有关主管部门只对劳务派遣单位有责令改正和罚款的处罚权，不涉及用工单位，而且适用处罚的情形仍是指第一分句中的“违反本法规定的”。第三分句“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”在这里笔者能否这样理解，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任前提仍是第一分句中的“劳务派遣单位违反本法规定”而给被派遣劳动者造成损害的。那么如果出现用工单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害情形，派遣单位是否也应当与用工单位承担责任？毕竟，从《劳动合同法》的规定来看，已经课以用工单位许多强制性的义务，如提供的劳动条件和劳动保护、支付加班费、绩效奖金，提供相应的劳动条件和劳动保护，使其具有了雇主的本质特征。当用工单位违反了这些法定义务给被派遣劳动者造成损害时，笔者认为，也应当由劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。至于劳务派遣单位与用工单位的内部责任划分，则有约定从约定，没有约定或约定不明的，应当按照一重法律关系双层运行说和双重法律关系说中关于对共同雇主权利义务划分的标准来界定责任分担的边界，即因与劳动合同管理及非生产性事务管理相联系的权利义务，如合同的订立、变更、解除、终止、支付劳动报酬、社会保险的缴纳等产生的责任由派遣单位作为最终的承担主体，而因与劳动过程相联系的权利义务如工作岗位、工作时间、劳动安全和劳动条件保障等产生的责任则由用工单位为最终的责任主体，这种划分也是与《劳动合同法》对劳务派遣单位和用工单位课以不同强制性义务相对应的，如此一来，即有利于对被派遣劳动者权利的保障，也避免了共同责任主体间的相互推诿导致责任难以落实，同时也避免了日后司法实践中法官遇到此类案件时无所适从。另外，作为共同雇主，用工单位同样也应接受行政管理部门的监督，对派遣单位的行政处罚对用工单位也应当同样适用，而不应仅仅对派遣单位有羁束力。

五、增加执行同工同酬、同等保护的法律适用规定

同工同酬是我国《劳动法》确立的一项基本工资分配制度。《劳动合同法》第63条明确规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。所谓同工同酬的“工”是指工作量[2]。同工同酬的权利要求被派遣劳动者在用工单位劳动期间，享受与用工单位固定员工相同的工时、工资、劳动纪律及其他劳动条件待遇。因此，《劳动合同法》在劳务派遣制度具体规定上的价值冲突显而易见。为保障同工同酬权利的实现，可探索由用工单位直接支付工资或在派遣单位向用工单位缴纳一定数额的履约保障金后，再由派遣单位代发工资的做法[3]。完善社会保障在不同地域的顺利对接，从而实现对劳务派遣者同工同酬权利最大程度地保护。

六、建立劳动派遣监管和赔偿制度

为加大行政监管力度，制止侵害被派遣劳动者权益的行为，《劳动合同法》第74条明确规定了相关行政部门的监管职权和法律责任，这对劳务派遣单位违反劳动合同侵害被派遣劳动者权益的违法行为是一种有效制约，充分体现了以人为本、关注民生的立法意图。

《劳动合同法》第92条、第95条分别引入连带责任机制和国家赔偿机制，第92条规定，劳动派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第95条规定，劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成的，应当承担赔偿责任，对直接负责的主管人员或其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对维护被派遣劳动者权益构成“三保险”，从而加大了保护被派遣劳动者权益的力度。虽然用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动合同关系，但用工单位是派遣劳务的直接受益者，实践中存在着用工单位违反劳务派遣劳动者的权益无法及时有效行使。在此情况下，用工单位承担的是一种法定赔偿责任而非违约责任。在连带责任下被派遣劳动者既可以请求劳务派遣单位和用工单位共同赔偿其遭受的损失，也可请求其中任何一个赔偿主体赔偿自己的全部损失。相关行政部门违法行政或者不作为，造成被派遣劳动者损害的，也要承担赔偿责任。



参考文献：

[1]郑春贤：《劳务派遣制度存在的问题与对策》，//www.ldflawyer,com/llyj/detail.asp?id=2892；
[2]根据劳办发（1994）289号《关于劳动法若干条文的说明》的解释；
[3]谢曾毅：《美国劳务派遣的法律规则及对我国立法的启示—兼评<劳动合同法>的相关规定》，载《比较法研究》2007年第6期P110。

 江苏省如东县人民法院    陈兵