所谓法条竞合，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用处理其中一个法条定罪量刑的情形。构成非法经营罪的行为具有非法经营性质，而非法经营是一个内涵和外延都十分宽泛的概念，刑法分则中许多犯罪种类都具有非法经营之特性，正如有专家而言，非法经营罪犹如一个“口袋罪”，司法实践中非法经营罪与其他罪的竞合就鲜明体现了这一说法。本文仅以非法经营罪与销售侵权复制品罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪等相关联犯罪的法条竞合问题进行探讨。

一、非法经营罪与销售侵权复制品罪的竞合问题

行为人销售盗版出版物的犯罪案件在司法实践中比较常见，其行为既触犯了刑法217条关于销售侵权复制品罪的规定，也触犯了刑法225条关于非法经营罪的规定，无形中涉及了法条竞合问题。根据《非法出版物解释》第11条的规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的以非法经营罪认定，而该解释第4条又明确规定了刑法第218条销售侵权复制品的定罪处罚标准。据此，销售侵权复制品罪与非法经营罪为特殊法与一般法的关系，对于销售侵权复制品的行为应以刑法218条的规定，认定为销售侵权复制品罪，不再认定为非法经营罪，即司法解释对于销售侵权复制品罪与非法经营罪的法条竞合采取了特殊法优于一般法的处断原则，但是在司法实践操作中，由于销售侵权复制品罪与非法经营罪的定罪标准有异，非法经营案的追诉标准为经营数额达5万元，销售侵权复制品案的追诉标准为个人违法所得10万元以上，单位50万元以上。容易出现涉案数额尚未达到销售侵权复制品罪的标准，但足以构成非法经营罪之标准的情形，对此如何认定呢？笔者以为，销售侵权复制品与非法经营是特殊法与一般法的关系，在一般情况下，就根据特殊法优于一般法的适用原则，肯定地说，这是符合立法精神和司法惯例做法的。最高人民法院、最高人民检察院于1987年11月27日制发的《关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》规定，以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以投机倒把罪论处；最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1991年1月30日再次制发了《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》规定，对于从事非法出版活动构成犯罪的依照投机倒把的罪名和数额标准追究刑事责任。1994年7月5日通过的《关于惩治侵犯着作权的犯罪的决定》是我国第一部专门对着作权进行刑法保护的单行刑事法律，1995年1月16日又作出《关于适用〈关于惩治侵犯着作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》，1997年刑法吸收了该决定有关内容，同时将投机倒把罪细化，保留了非法经营罪。从这一立法轨迹不难看出，销售侵权复制品罪是逐渐从投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来的，二者之间为特殊法与一般法的关系。从中也觉察到，在保护着作权的有关刑事法律出台以前，对销售侵权复制品罪以投机倒把罪论处是适当的，但在刑法明确规定了销售侵权复制品罪等独立的罪名后，仍然以非法经营罪认定则是不恰当的。但在目前，侵犯着作权等知识产权类犯罪案件大多仍滞留在以非法经营罪认定的框架中，非法经营罪也越来越彰显其“口袋罪”的特性。在我国“入世”后，知识产权的保护日益重要，知识产权的刑事保护也在刑事法律中占有了一席之位，但是严格依据法条竞合特殊法优于一般法的原则，个案中又会造成罪刑不相适应、轻纵知识产权犯罪的问题，不利于强化对知识产权的法律保障。对此，一个新的问题摆在司法实践面前——在适用特殊法优于一般法原则，罚不抵罪的情况下，可否适用重法优于轻法的原则？

笔者以为，在一般情况下，应适用特殊法优于一般法的原则，以销售侵权复制品罪来加以认定，从而体现特殊保护的立法精神；在特殊情况下，特别法又明显罚不抵罪，无法实现刑罚功能时，如行为人销售侵权复制品的非法经营数额介于5万元至10万元之间，完全可根据案件的具体情况，适用于重法优于轻法的原则，即按非法经营罪加以认定处罚。正如马克昌着的《犯罪通论》所述“罪刑相应是我国刑法的基本原则，当一种犯罪行为触犯两个以上法条，如依据特殊法优于普通法，吸收法优于被吸收法原则适用法律有悖于基本原则时，就适用重法优于轻法原则又符合基本原则时，应适用重法，排斥轻法。”当然，行为人之主客观行为必须符合重法相对应的（非法经营罪）之全部犯罪构成要件，否则，不能牵强入罪。

二、非法经营罪与销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪的竞合

实践中，销售假冒注册商标的伪劣产品的行为，可能同时触犯了三个罪名，非法经营罪、销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪，从而形成想象竞合，根据想象竞合的处断原则，应是择一重罪论处。《伪劣商品解释》第10条明确规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其它犯罪的，依法处罚较重的规定定罪处罚。”因此，对同时可能构成三种罪名的，不能分别实行数罪并罚，应择一重罪处罚，但三个罪名何为重罪，值得探讨。

1、销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪之比较

销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的法定最低刑均为拘役，并处或者单处罚金，但销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，高于销售假冒注册商标的商品罪的最高刑7年有期徒刑；就两罪的起刑点来说，二者相同，销售金额达到5万元即可定罪量刑，销售伪劣产品罪比销售假冒注册商标的商品罪严重，因此，一般情况下，可以认定销售伪劣产品罪比销售假冒注册商标的商品罪要重。

2、非法经营罪与销售伪劣产品罪之比较

非法经营罪与销售伪劣产品罪的定罪追诉标准相同，都为销售金额五万元以上；但非法经营罪与销售伪劣产品罪的法定最低刑均为拘役，并处或者单处罚金；销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，非法经营罪的最高刑为五年以下有期徒刑，从法定刑上看，销售伪劣产品罪比非法经营罪重，尽管判断罪轻罪重不是单纯比较最高刑和最低刑幅度高低，从案件所涉及到社会影响、犯罪对象、危害性质、侵犯法益等方面评价，也是销售伪劣产品罪要比非法经营罪重。

从以上三个罪名的量刑标准、相对处罚比较，可以看出销售伪劣产品罪要比销售假冒注册商标的商品罪要重，所以一般的司法判例，在涉及三类罪名法条竞合时，都认定此罪，不再认定其他两罪。但应该肯定的是其前提务必是行为人完全符合想象竞合的属性，即必须同时触犯了数个（三个）不同的罪名（销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪），否则就不能进行罪轻罪重的比较与评判，也就无所谓的选择余地。与此同时，在相关案件审理中，也需要参考情节问题、生产销售经营的数额、违法所得数额、经营和销售的品名种类、经营规模、经营区域、经营时间、危害对象、损害后果、是否累犯、受行政处罚的次数等诸多因素综合予以评价，以便力求做到罪刑适应、公平正义。
 
【作者简介】
张瑞，吉林公主岭市公安局经侦大队。