【摘要】　　以构建能力为进路修订《环境保护法》是一个新的探索。构建能力制度包括建立国家环境保护基金、环境损害赔偿基金、技术转移、人力资源培训及公众参与系列制度。《环境保护法》建立构建能力制度，将有利于该法的完善和执行。
【英文摘要】　　From the access of capacity building to revise the PRC Environmental Protection Law is a new development. The system of capacity building includes a series of systems: setting up State Environmental Protection Found, Environmental Damages, Technology Transferring, Personnel Training and Public Participating. After set up the series of systems by revising the PRC Environmental Protection Law, the law will be more perfect and effective to be implemented.
【关键词】《中华人民共和国环境保护法》；修订；构建能力
【英文关键词】the PRC Environmental Protection Law; Revise; Capacity Building
【写作年份】2007年


【正文】
　　《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）的修订可以从多进路进行，本文无意从全面和多进路对《环境保护法》的修订进行检析，仅从构建能力的进路对《环境保护法》的修订提出管孔之见。
　　
　　一、构建能力制度是国际环境法、外国环境法新的发展
　　
　　从国际上来看，构建能力（Capacity building）的制度在一些国际环境法的重要文件中已经有了比较完整的表述。如1992年的《气候变化框架公约》（以下简称《公约》）的第四条承诺 第7款规定：“发展中国家能在多大程度上有效履行本公约，将取决于发达国家缔约方对其在本公约下承当的有关资金和技术转让的承诺的有效履行，并将充分考虑到经济和社会发展及消除贫困是发展中国家缔约方首要的和压倒一切的优先事项。”《公约》的议定书《京都议定书》第十条第5款规定：“在国际层面合作方面应酌情利用现有机构，促进拟订教育及培训方案，包括加强本国能力建设，特别是加强人才和机构能力、交流或调派人员培训这一领域的专家，尤其是发展中国家的专家，并在国家一级促进公众意识和公众获得有关气候变化的信息，应发展适当方式通过《公约》的相关机构实施这些活动，…。”第十一条规定：“…a.提供新的和额外的资金，以支付经议定的发展中国家为促进履行第十条（a）项所述《公约》第四条第1款（a）项规定的现有承诺而招致的全部费用。 b.提供发展中国家缔约方所需的全部费用，包括技术转让的资金，以支付经议定的为促进履行第十条（a）项所述《公约》第四条第1款（a）项规定的现有承诺，…。”第十二条规定：“…2.清洁发展机制的目的是协助未列入附件一的缔约方，实现可持续发展和有益于《公约》的最终目标，并协助附件一所列缔约方实现遵守第三条规定的其量化的限制和减少排放的承诺。…8.作为本议定书缔约方会议的《公约》缔约方会议，应确保经证明的项目的活动所产生的部分收益，用于支付行政开支和协助特别易受气候变化不利影响的发展中国家缔约方支付适应费用。9.对于清洁发展机制的参与，包括对上述第3款（a）项所指的活动及获得经证明的减少排放的参与，可包括私有和/或公有实体，并须遵守清洁发展机制执行理事会可能提出的任何指导。…”
　　
　　从外国环境法来看，在许多国家的环境法律法规中有关于构建能力制度的规定。如《美国法典》第55章《国家环境政策法》第4347条为执行环境保护法而作出了授权拨款的规定，及第26章《联邦水污染控制法》第1254条关于研究、调查、培训和信息的规定，第1256条关于对污染控制项目的补助的规定等；此外美国还专门制定了《超级基金法》（又称《综合环境反映赔偿和责任法》）为受害公众设立专项基金；澳大利亚《臭氧层保护法修正案》第八A节规定了设立臭氧层保护信托基金；加拿大《环境保护法》第二章对公众参与作出了规定；英国环境法第四十七节至五十节关于向（环境管理）新机构提供资金支持的规定；法国环境法第二编关于信息及民众参与的规定；德国为构建环境保护的能力吸收公众参与，在《环境监测法》第9条规定了公众参与并制订了德国专门的《环境信息法》；荷兰环境法第十五章第五节关于建立空气污染基金会的规定，第十节关于建立废物处理的补助金的规定；日本环境基本法第11条规定，为了实施有关环境保护的政策，政府应当采取必要的法制上和财政上的措施及其他措施。第24条规定，“国家应当采取必要的措施，…就降低与物品有关的环境负荷，实行可行的技术援助。”第30条第二款规定，“为了谋求振兴有关环境保护的科学技术，国家应当采取健全实验研究体制、推进研究开发及其成果推广、培训科研人员及其他必要的措施。”此外，日本环境法还建立了公害病的认定和公害受害者的补偿救济制度；瑞典环境保护法第十章环境损害保险第65条规定了为了赔偿某些情况下受害人的损失，政府和政府指定的机构可以制定保险政策，强制需要许可和需要审批活动的人按年度缴纳一定数额的保险金，以构建环境损害赔偿的能力。[1]
　　
　　结合国际环境法和外国环境法的相关规定，构建能力制度的基本内容可以表述为：为了实现环境保护的目的，而建立的包括建立资金制度（如建立环境保护基金、环境损害赔偿保险金）、环保技术转移、人力资源培训和公众参与的系列制度。
　　
　　二、以构建能力为进路修订《环境保护法》
　　
　　《环境保护法》是计划经济时代背景下的产物，体现的是传统管理法的思想和理念，表现为管理权力的分配和宣示，没有完整的权利义务体系，很难形成以权利救济的方式完成对权力制约的法律体系，因此在《环境保护法》的修订中应首先解决这些问题，但修订不能就此停步，还需要进一步。构建能力制度是国际环境法、外国环境法中新的发展的和经过实践初步检验了的比较成功的法律制度，《环境保护法》的修订应吸收该法律制度。
　　
　　（一）《环境保护法》是计划经济背景下的产物，体现的是传统管理法的思想和理念，没有完整的权利保护体系，更没有构建能力的制度设计
　　
　　《环境保护法》是在计划经济背景下制定的，体现的主要是传统的“管理”法的思想和理念，表现为浓厚的公法色彩。在计划经济时代，政府是全能的政府，体现在《环境保护法》中，政府拥有环境保护的权力和责任，其他主体只是被动的参与者和义务的承受者。随着中国社会主义市场经济体制的不断建立和完善，政府面对多元的市场主体和市场主体为了实现对利益的追逐不断将成本外部化，政府已经或者说不可能单独有能力承担起环境保护的责任。而且理论上讲，全知的政府是不可能存在的。政府并不可能向理想中的那样通过“有形的手”将资源配置到帕累托最优，而往往表现为公共产品（包括服务）提供不足或过度的问题。政府能否完全代表和实现公共利益本身是一个疑问，所以，公共产品（包括服务）全部由政府组织或者部门提供、生产或管制，并非是唯一或最有效的途径。并且，将所有希望系于唯一的权力中心是危险的。于是在政府公共服务中引入竞争和合作机制，从而改善政府功能，构建公共服务供给多中心的制度安排已成为公共服务的必由之路。[2] “政府通过国家行为直接唯一提供商品和服务以及改善人民福利的做法注定是要失败的。”[3]
　　
　　正如有学者指出“环境问题是科学技术发展的副产物，同时也是市场失灵的结果，外部性问题是公权力手段必须介入环境保护领域以及提供公法保护的原因。虽然公法形式的保护比私法形式保护更为直接有利，但是公法保护存在的缺陷，使得环境保护仍然要求助于私法形式，在这种情况下，人们回到了“以权利制约权力”的思路，私法手段在环境保护中的运用又受到重视。”[4] 但是通观《环境保护法》其确立的仅仅是以环境损害赔偿为核心的私权利保护体系，不可能或者完全实现以权利制约权力的理想和实现环境保护的目的。
　　
　　《环境保护法》的修订当然需要检析政府环境保护的权力和职责，也需要设计相关权利对权力制约的制度，但《环境保护法》的修订不能仅此止步，还需要借鉴和吸收国际环境法、外国环境法中构建能力的综合性法律制度，这将更有利于《环境保护法》修订的完善。
　　
　　（二）《环境保护法》构建能力制度的设计须结合中国的国情
　　
　　新的制度设计必须结合中国的具体国情和考虑不同地区和人群的能力：其一，中国经济发展水平不平衡，各地保护环境的能力不一致，而且一些重要的资源分布很不均衡，如煤炭主要分布在中国的中西部（山西省等地区），由于资源的开采使当地的环境生态遭到了极大破坏，使本来脆弱的生态环境更加严峻；其二，长江、黄河等大江、大河均发源和流经中国中西部地区，当地的人民除维持自身的生产、生活外还必须承担环境保护、维持生态平衡的责任，显然是不公平；其三，改革开放政策实行以来，中国已经有一部分地区和人群已经先富裕起来了，他们正占有和消费着更多的环境资源，他们有责任也有一定能力应当承担更多的环境保护责任。
　　
　　（三）构建能力法律制度有了一定的政治和政策基础
　　
　　在国内近期比较正式地提出构建能力的文件是中共中央十六届四中全会通过的《关于加强党的执政能力建设的决定》，在该文件中，中国共产党第一次正式将能力建设的问题提高到了一个关系国家发展的最高的高度。此后，构建能力的问题在国内学界包括法学界引起了重视。尽管党的执政能力建设是另外一个问题，但关于构建国家各方面能力包括法制建设能力的探讨在国内已经有了一定的政治和政策基础。
　　
　　（四）构建能力法律制度的建立是中国履行国际义务的需要
　　
　　中国作为《气候变化框架公约》及《京都议定书》的签约国，需要履行国际法义务，尽管中国目前并不承担实际减排的义务，但中国广泛地参与清洁发展机制对构建全球应对气候变化的能力和吸引国外资金、先进的环保技术转移和进行人力资源培训等具有非常重要的意义，迫切需要中国的《环境保护法》作出相应的规定。
　　
　　（五）建议增订的条文
　　
　　1、在《环境保护法》总则部分中增加一条规定：“国家支持和鼓励建立环境保护基金、环境损害赔偿金、环保技术转移、人力资源培训和公众参与的综合性法律制度。”
　　
　　2、在《环境保护法》的第四章和第五章之间增加“构建能力”一章：第一条规定建立国家环境保护基金：“国家将每年国民生产总值的1%，其中发达地区省市不少于每年国民生产总值1%，不发达地区省市不少于每年国民生产总值0.5%，提交国家环保总局建立中国环境保护基金。”[5]“中国环境保护基金接受社会、个人捐赠。”“中国环境保护基金实行公开招标、竞标的项目管理方式，中国企业、个人、组织均有资格参与项目竞争。”“中国环境保护基金优先考虑环保技术开发和分享项目，跨区域、跨行业、让人群普遍受益特别是让不发达地区和人群受益的环保项目。”第二条规定建立国家环境保护保险金：“国家环境保护部门或国家环境保护部门指定的单位，对可能造成环境损害和严重影响人体健康的企业强制性收取法定保险金额，以赔偿环境和人体健康损害。”第三条规定环境保护技术的创新和推广制度：“为了促进环境保护科学技术的创新和技术转移，国家应当采取健全实验研究体制、推进研究开发及其成果推广、培训科研人员及其他必要的措施。”第四条规定公众参与制度：“公众依法有权从主管部门或其他法人获取环境信息。主管部门可以根据申请发布信息，允许保护环境的档案被查阅，开通多种信息渠道。环境主管部门应依据本法制定相关环境保护信息获取的实施细则（这一条国家环保总局已经先行制定了相应的条例）。”
　　
　　三、结语
　　
　　修订《环境保护法》是国家立法中的一件大事，需要我们广开思路，借鉴和吸收国际环境法、外国环境法新的实践和新的制度。构建能力制度就是其中新的同时具有比较好效果的制度，尽管该制度还处在探索和发展中，但该制度的效果却令人鼓舞，如从某种意义上讲，如果没有国际臭氧基金的支持，中国不会在短短的几年时间内就完成了对臭氧层有破坏的氟化物制冷剂的替代，执行《蒙特利尔保护臭氧公约》。《环境保护法》作为环境保护领域的基本法，通过修订，特别是制度创新将为我国环境保护提供新的路径和制度支持，将有利于《环境保护法》的完善和执行。


【作者简介】
李扬勇，清华大学环境资源能源法博士后研究人员。


【注释】
[1] 参见中新环境管理咨询有限公司编译：《外国环境法选编》，中国政法大学出版社2000年版，第10页，第15页，第25页，第3页，第276页，第295页，第498-500页，第619-625页，第769页，772—774页，第950-951页，第953页，第980页，第984页，第985页，第976页，第1151页。
[2]奥斯本·戴维、盖布勒·特德著：《改革政府》，上海译文出版社1996年版，第356页。
[3]毛寿龙著：《西方政府的治道变革》，中国人民大学出版社1998年版，第1页。
[4]吕忠梅：《绿色民法典：环境问题应对之路》，//www.chinalawedu.com/news/2004/12/ma50162732531321400211248.html 2006年2月26日访问。
[5] 根据国家统计局资料显示“九五”期间中国对环境保护投入资金占国家国民生产总值的0.93%。