【摘要】对合同解除作了比较详细的规定，但在合同法实施的十多年来，对于合同解除以及合同解除权的行使，有很多不同的意见。因此本人提出这个论题，与各位同仁讨论，并向各位方家学习。
【写作年份】2010年


【正文】

《中华人民共和国合同法》（以后简称合同法）对合同解除作了比较详细的规定，但在合同法实施的十多年来，对于合同解除以及合同解除权的行使，有很多不同的意见。因此本人提出这个论题，与各位同仁讨论，并向各位方家学习。

一、合同解除与合同解除权在我国立法中的演进

1、《中华人民共和国民法通则》（以后简称民法通则）第一百一十五条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”由此可见，我国自从民事关系通过立法进行调整以来，就一直认可合同解除。在这里，我们看到，在立法层面上，合同解除权这个法律术语还没有形成。合同解除权的操作程序还没有进入法律调整的范围。

2、在《中华人民共和国经济合同法》（以后简称经济合同法）第三章中明确规定了经济合同的变更和解除。在该法第二十六条规定了允许经济合同变更和解除的法定情形，这里需要说明，此时经济合同的解除并不是一个完全的当事人意思自治，仍然是附条件的，而且也规定了比较严格的适用程序。合同解除权这个术语通过本次立法予以确认。

经济合同法第二十六条第一款设计了规定了三种经济合同解除的不同情形，他们分别是：

当事人双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益。

由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行。

由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同。

以上这样的规定，使守约方或者说诚实信用方处于被动状态。而法治社会法的一个重要宗旨就是要激励和保护诚实信用一方当事人的合法利益。因此说，经济合同法这样的规定，对于促进经济的发展，显然是有些蹩脚的。

在这里需要说明，法律遣词上使用的是“允许”字样，而不是合同法的“可以”。虽然“允许”和“可以”在事实上不会引起太大的差别，但是对于立法本身来看，“允许”是一种同意，而“可以”则是一种授权。前者表达的是一种民事管制本位，后者表达的是民事权利本位。

经济合同法第二十七条，很显然也是不尽合理的。因为他要求解除经济合同的通知应当采取书面形式。我们知道，解除权设立的目的就是授权当事人双方或一方在最合理的时间内终止合同，最大限度的减少因履行合同给当事人造成经济损失。如果解除合同的通知书必须以书面形式，很显然就会使解除合同处于很难的状态。

3、合同解除法律制度在立法上处于完善和成熟阶段是合同法颁布施行以后的阶段形成的。合同法明确将合同解除作为合同权利义务终止的法定情形。在第九十三条规定了协议解除和协议解除权情形，在第九十四条规定了法定解除权情形，在九十五条、九十六条和九十七条规定了解除权的期限、操作、效力、救济和后果，因此说合同法标志着我国的合同解除法律制度已经处于了完善和成熟的阶段。

二、合同解除

从广义的角度来讲，合同解除是一种消灭合同权利义务关系的民事法律制度，合同当事人根据相关的法律规定，可以将成立有效的合同，予以提前终止，消灭合同赋予当事人的权利义务关系。从狭义的角度来讲，合同解除是当事人消灭合同的法律事实。

合同解除具有如下两个基本特征：

（一）时间特征

合同解除发生在合同有效成立以后，但尚未履行或者尚未完全履行之前。如果合同得到全面彻底的履行，再解除合同则没有任何意义。

（二）事实特征

合同解除须依赖法定的情形出现，没有法定情形，就算合同当事人通知解除合同，解除合同的效力也将被司法程序予以纠正。

根据合同法，合同解除须具备以下情形：

1、当事人协商一致。当事人协商一致情形，是合同法尊重合同当事人意思自治原则的体现。根据这一规定，当事人在合同签订后，能够协商一致达成合意，合同便得以解除。

在这里，我们还需要讨论另一种终止合同的情形。也就是当事人在合同中提前约定，出现了某种情况，合同自动解除，无需另行通知。如果事实上出现了约定情形，合同消灭。这是当事人约定的终止情形呢？还是解除情形呢？很少看到有关民法书籍讨论此种情形的定性问题，因此在这里进一步讨论一下。本人认为，此种情形也应视为协商一致解除情形，因为他并不违反以上我们总结的两个特征。

在效力上和情形发生的时间特点上，这种终止合同情形符合合同解除的时间特征。他的效力和时间皆发生在合同有效成立以后，尚未履行或者尚未完全履行之前，我们没有理由将此种情形排除在合同解除概念之外。

在意思表达上，好像这种意思表达发生在合同订立时。以此为根据，很多人将此种情形排除在合同解除概念之外。本人认为，这种理论本身并不具有充分的合理性。因为合同解除所表达的是一种法律事实，只要法律事实符合了合同解除的特征，就应该归属于合同解除的范畴。

合同法第九十三条规定了单方解除权的合意设置可以发生在合同订立时，这也进一步说明，协商一致解除合同的意思表达也可以发生在合同订立时。因此，本人认为，此种情形也应视为当事人协商一致解除合同。

2、合同法第九十四条有下列情形。他们分别是：

第一，不可抗力。因不可抗力致使不能实现合同目的，可导致合同解除。我国法律没有明确规定什么是不可抗力，只规定了“不能预见、不能避免和不能克服的”的三项原则。我认为应该引进英美法系的“意外导致合同落空”观念来解释不可抗力将更有利于司法操作。

第二，毁约。毁约又称明示违约或拒绝履行，是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

第三，迟延履行。债务人迟延履行债务成为合同解除情形，还需有两个条件。就是债权人催告后仍不履行和致使不能实现合同目的。

第四，其他违约行为。其他违约行为也可以出现解除情形，但他需要一个条件，就是致使不能实现合同目的。也就是说，在实践中，只要一方违约，导致没有实现合同目的，当事人便可解除合同。不完全履行和履行过错都可以成为此项解除合同的情形。

第五，法律规定的其他情形。

3、情势变迁。情势变迁是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以后简称合同法解释二）第二十六条规定的情形。合同法虽然没有规定情势变迁可以成为解除合同的情形，但是解除合同的原则是合同目的不能实现。而情势变迁常常导致合同目的不能实现，合同法解释二增设这一情形，完善了立法的不足。

情势变迁也需要三个条件，a、在合同订立时无法预见的；b、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化；c、继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

这里需要说明，情势变迁产生的是一种诉权，而不是合同解除权。也就是说情势变迁情形当事人不能自己审查，而是司法审查。

（三）性质特征

合同解除属于一种民事事实，更进一步的讲，是指确认这一事实的民事法律制度。

三、合同解除权

合同解除权是当事人的一项民事权利，是指当事人根据合同约定和法律规定的情形，依法单方行使的解除合同权利义务关系，终止合同效力的民事权利。在民事法律关系中，合同解除权属于民事权利，是一种形成权。

合同解除权具有如下两个基本特征：

1、在时间上，合同解除权的行使应在合同解除的时间限度内。

2、在事实上，合同解除权的产生依赖约定或法定的合同解除情形的出现。

3、在效力上，合同解除权行使后即发生解除合同的效力。

4、在性质上，合同解除权属于一种民事权利。

四、合同解除与合同解除权的关系

合同解除与合同解除权既有联系又有区别。二者的联系表现在：

（一）二者都以有效成立的合同为客体

无论是合同解除还是合同解除权的行使，他们针对的都是有效成立的合同。这是他与合同无效的最本质区别，如果合同无效，当事人无需解除，只要确认他无效就可以了。

（二）二者都发生在合同当事人之间

合同解除和合同解除权都发生在合同当事人之间，不是合同当事人不能行使合同解除权，也不受合同解除的约束。

（三）二者在发生时间上是统一的

在合同有效成立以后，尚未履行或者尚未完全履行之前。如果发生在合同有效成立以前，我们就不能称之为合同解除，也不能确定当事人具有合同解除权。而此时的阻止合同成立或生效的法律行为，称之为撤销或撤回。

合同解除与合同解除权二者的区别：

（一）二者性质不同

合同解除属于一种民事法律制度或一种事实状态，合同解除权属于一种民事权利。前者表达的是一种民事法律关系的规定性和现实性，后者表达的是一种民事权能。

（二）二者在内容上不尽相同

合同解除的内容要比合同解除权的内容多，协商一致解除合同几乎没有什么内容要求，而解除权的产生要以约定和法定情形的出现。合同解除是一个上位概念，合同解除权是一个下为概念。 解除权成立并行使必然发生合同解除的后果，但解除权行使并不是合同解除的唯一原因。

（三）二者在实现方式不同

合同解除实现的方式包括协商一致、仲裁、诉讼或解除权的行使。解除权的实现方式则只有一种，那就是通知。合同当事人有权通过协商一致解除合同，这个权利不是解除权，而是意思自治权。因此说通过合意，也可以实现合同解除。同时根据合同法解释二第二十六条的规定，情势变迁解除合同必须通过判决来实现。

五、合同解除权双向性和单向性

合同解除权双向属性是指合同解除情形出现后，双方当事人都有权利行使合同解除权；单向性是指只有合同一方当事人具有解除权。我们说，这是一个比较前沿的问题，因此我不能肯定我的观点正确，只是提出来，抛砖引玉，供大家来讨论，向大家学习。

解除权情形有两种，一是合同约定；二是法律规定。根据合同法第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”可以看出这是约定一方行使解除权的情形。那么当事人是否可以约定双方都具有解除权的情形呢？我想合同也可以约定双方解除合同的条件，因为法律没有禁止。约定解除权是否是双向的，完全取决于当事人的意思自治。

而本部分主要讨论的是，法律规定的合同解除情形出现时，解除权是双向性还是单向性的呢？

实践操作中不可抗力产生的解除权和情势变迁产生的审查合同解除情形的诉权都是双向的，不过并不是没有分歧。很多同事都认为，只有遭受不可抗力和情势变迁情形的一方当事人具有解除合同的权利，而相对方没有这个权利。本人认为这种观点是错误的，如果相对方没有解除权，受害方就可以利用不通知或不解除损害相对方的利益，这不符合合同法的立法目的——保护双方当事人和平等原则。

毁约情形发生时是否只有守约方具有解除合同的权利呢？实践操作中比较多的认为只有守约方具有合同解除权。对于这样的认识，本人不敢苟同。假如违约方没有解除权，事实上也是非常不公平的。我们以非自然人的民间借款合同为例，借款人因丢失、经营不善等原因导致没有钱借给贷款人。贷款人听到借款人不能履行义务的表明，但是他不行使解除权，而是起诉借款人履行合同，这是不是会造成过大的诉累。假如他没有解除权，是不是还得被判决履行，而事实上它本身的经营还需要贷款维持呢？

迟延履行和其他违约行为也不一定是单向的，我们举一个例子就可以充分的证明这一点。假如某公司因误解签订了一份自己根本不可能生产出来的产品销售合同，结果迟迟造不出来。如果他不能解除合同，他只有两个途径解决这个问题。一是调剂，二是购买。而这两种方式极有可能是违约方都不可能做到，此时违约方如果没有解除权，守约方又不解除合同，是不是需要违约方无期限的赔偿守约方的预期利益和期待利益。这个例子改动成不能生产一个符合合同目的的产品，也会产生一样的效果呀！而履行错误或履行不符合要求，可以解释为他违约行为。

因此，本人认为，合同法第九十四条第一款前四项规定的情形，都应该是双向的解除权，而本条第五项，则要看具体法律的规定。合同法规定了承租人解除权和出租人解除权，这都是单向的解除权，而不定期租赁解除权很明显则是双向的吗？本人认为，法律只写明当事人可以解除合同的，如果根据法律条文不能推导出只有一方具有解除权的，都应该理解为双方都具有解除权。

六、合同解除权的行使、对方当事人的救济措施

解除权的行使除法律有特别规定外，都是通过通知的方式来行使。通知到达后，合同得以解除。

在合同解除纠纷中，最大量的应该是行使解除权的解除。在实践操作中，我们很多律师在为当事人实现解除权的时候，还是习惯于通过诉讼途径解决，而法院也往往是判决解除合同。本人认为，法官这样判决是违法的，律师这样操作是不恰当的，因为这增加当事人的诉累。

当事人行使解除权，合同本来得以解除，再要求人民法院判决解除合同，已经没有什么意义。当事人只诉求解除合同，并没有其他诉讼请求的，人民法院应驳回其起诉；有其他诉讼请求的，人民法院也应驳回原告解除合同的诉讼请求，在论述中认定合同解除，再对其他诉讼请求进行处理。被告通过起诉的方式要求解除合同的，法院应论述起诉状送达视为合同解除通知已送达，之后再按上面原则进行处理。

很多朋友可能会问，确认之诉难道不能确认合同解除权的解除？确认之诉有一个前提条件，那就是对确认事项必须有争议。而此时，如果相对方没有请求人民法院确认解除合同的效力。在法律状态上是没有争议，没有争议法院确认什么？因此说，法院判决合同解除，绝对是一个错误的判决，虽然从法理的角度看法官可以这样做。正确的做法应该是法院首先审查相对方接到通知后是否已经过了三个月，没过三个月的，法院应告知被告在三个月内提起诉讼，同时中止审理，待除斥期过后，恢复审理。被告在除斥期内提起反诉的，人民法院确认解除合同的效力；被告没有反诉的，法院应在论理部分认定合同已经解除，裁定驳回原告的起诉。这是从有利于当事人的角度来说，同时法官也不违法。如果法官要来判决解除，那最起码也不应该在三个月内作出，否则法院就剥夺了被告在除斥期的诉权。被告再想起诉，要么一案再理，要么就得在上诉中提出新诉求，要么就得申诉了。

对于合同解除的效力和解除权消灭等问题，因为没有什么争议和混淆，因此本人在这里不再进行讨论，特此结束本论题。
 
【作者简介】
黄秩和，内蒙古（赤峰市）原法律师事务所律师。