【摘要】几千年来，人类以男女两性结合的自然生殖方式进行自身的生殖繁衍。提供精子和卵子的男女双方与所生的子女，形成具有直接的血缘关系的父母子女关系。20世纪后期，人工辅助生殖技术开始适用于临床医学领域，出现了不通过自然的性行为而受孕生殖子女的生殖方式。在社会的需求之下，越来越多的人签订了代孕协议，由此引发的一些列问题和争议日益凸显出法律对其进行规制的必要性。尤其是代孕子女的法律地位的认定问题更值得我们思考。盖尤斯说“为了更好地了解现有的事物，应该走向其起源”。笔者在罗马法中追寻认定子女法律地位的起源，希望能够找到解决问题的方法。
【关键词】代孕；法律地位；罗马法；血缘关系
【写作年份】2009年


【正文】

随着科学技术的发展与进步，人工辅助生殖技术的问世，无疑打破了传统的生殖方式，人们的生育观念和法律对亲子关系的规制都面临着巨大的思考和挑战。近日，香港影视名星李嘉欣一番“代孕”言论更是引发了人们关于“代孕”一词的新一轮热议，各个报刊、网站也纷纷刊登了关于代孕和代孕子女法律地位的评论。代孕逐渐在人们的视野中走向了半公开化，对于代孕子女的法律地位的法律规制迫在眉睫。

一、代孕的相关立法现状

目前，关于代孕并没有一个统一且权威的定义。代孕与性行为无关，因此因为性行为而非人工辅助生殖技术至孕的不是代孕，我们在此不做讨论。一般来说，代孕根据精子和卵子的来源情况不同，可分为以下三种类型：一是由匿名的捐赠人提供精子、卵子，第三人代为受孕，称为“胚胎代孕”；二是由委托夫妻提供精子和卵子，第三人代为怀孕，称为“完全代孕”；三是委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕，称为“局部代孕”。其中，该第三人在广义上被称为“代母（代理孕母，surrogate mother-hood）”，由其所生子女即为代孕子女。[1]那么，在此种关系中便出现了血缘父母亲、生身母亲和委托父母亲相冲突的情况，究竟谁才是代孕子女真正的具有法律意义的父母亲呢？当血缘父母亲、生身母亲和委托父母亲之间对于代孕子女的抚养和监护权发生冲突时应怎样解决呢？怎样来认定代孕子女的法律地位呢？

（一）外国对于代孕的判例和立法

“从各国的判例和法律规定来看，对如何确定代孕母亲所生子女亲子关系，并不完全一致，主要有三种做法：一是以分娩者为母。如法国1994年通过的《生命伦理法》即禁止代孕行为，那些根据代孕协议替他人生育孩子的妇女只能把生下的孩子归为己有，否则要被追究法律责任。而瑞典有关法律则认为，代孕行为违反了法律的基本原则，委托代孕协议属于无效，因此生下孩子的妇女就是孩子的母亲。在澳大利亚，根据统一法令的规定，生育婴儿的母亲和她的丈夫为婴儿的法律父母，而不问卵子和精子来自何方。二是以血缘联系为根据确立父母与子女的关系，即以生殖细胞的提供者为父母。如英国伦敦高级法院1985年的一起判决认为，代生子女的父母应当是提供精子和卵子的夫妻。澳大利亚维多利亚州也规定，凡是由丈夫提供精子、代孕母亲提供卵子并妊娠生育的代生子女，妻子应按收养法的规定，把婴儿收为养子女。三是按照契约确定代生子女的父母，即订立合同的委托夫妻为代生子女的法律父母，这以美国为代表。但由于美国宪法授予各州自行决定有关家庭事务（如结婚、离婚、收养和生育权利等）的职权，各州对代孕的规定也不完全相同。如阿肯色州规定，不论是否提供卵子，都以委托夫妇为代生子女的合法父母，如果发生争议将依合约解决，也就是说代孕母亲必须遵守合约放弃对孩子的监护权。加利福尼亚州和俄亥俄州也有类似之规定。但在新泽西州、华盛顿州都裁定代孕协议无效。密西根州、佛吉尼亚州、纽约州的议会裁定代孕的商业行为是犯罪。在这些州，代孕母亲生下孩子可以反悔，从而拥有对孩子的监护权。”[2]

首先各国对于代孕协议是否有效，有着不同的观点。一部分国家和地区承认代孕协议的合法性并肯定代孕这一行为的积极意义，特别是英美国家的态度都比较开放。其次，或依人权，或依法律的基本原则，或依契约自由的原则，在代孕子女的法律地位的认定中，各国的立法和判例都依照不同的标准。值得我们思考的是，生育子女的行为不同于人们所进行的一般民事行为，我们能不能用一般的民事行为如契约行为的准则来规制呢？笔者认为，依照契约自由原则来评判代孕协议以及代孕事实是很欠妥当的。代孕不仅不同于一般的生产行为、买卖行为，更是涉及到人权、伦理以及医疗卫生等领域。不能完全依行为人的契约为生效要件，而应该以公权力对其严格控制。

（二）我国对于代孕以及亲子关系的相关立法

我国目前对于代孕以及代孕子女的法律地位并没有明确的立法规定。我国于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”由此可以看出，我国目前对于代孕技术的实施是禁止的。我国卫生部2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确禁止了代孕技术的实施。

我国《婚姻法》在父母和子女的关系中主要规定了父母与婚生子女、非婚生子女，养父母与养子女，继父母与继子女的权利义务，但是并没有对父母与子女之间关系的认定加以规定。“实践中多是由计划生育相关规定和户籍制度来确定母子关系，从而推定父子关系的。大体的程序是子女出生后医院发给出生证明，据此证明母子关系，户籍登记也要求出具出生证明及母亲的户口本，所以母子关系根据分娩的事实即可推定。若发生计划外生育，同样可以根据出生证明申报户口确立母子关系。”[3]在传统的自然生殖中，分娩所生的子女与分娩的母亲都是具有血缘关系的，也就是说自然受孕所生的子女与其父母的关系认定标准是分娩同时也是基因。

虽然目前我国对于代孕是禁止的，但是层出不穷的有关代孕所生子女的争议却要求我们必须对此类子女的归属问题进行立法。一方面，代孕技术其实是一种解决不能生育的医疗方法，能够有效减少对儿童拐卖的犯罪行为，如果规制与管理得当将能够极大地促进社会的稳定，因此，代孕应该合法化；另一方面，有关代孕的医疗行为在现实生活中已经有不少的实例，并日趋走向半公开化，怎样合理的认定代孕子女的法律地位是一个急需法律来思考的问题。“盖尤斯说‘为了更好地了解现有的事物，应该走向其起源’。这句话说得不错。飓风起于青萍之末，胚胎预示着发展演变的一切可能。”[4]笔者在追寻答案的同时希望能在罗马法的子女法律地位的认定中找到指引。

二、罗马法中子女的法律地位

在罗马法中一个子女的降生必须要经历两个降生过程，一个是自然降生，另一个是仪式降生。在孩子出生时助产士就要向父亲说明新生儿的性别，以及能否成活。父亲必须履行接纳这个孩子为家庭成员的义务。如果父亲不在场，他则可以留下命令，要么让他生，要么让他死。胎儿一落地，父亲必须把他捡起来，并抱在怀里，两个拉丁语动词定义了这个两个给予了生命的动作：suscipere，即抱起，tollere，即养育。suscipere一词其实也有“吸纳某人到一个集体”或“担负养育某人的责任”之意。因此父亲在抱起孩子时，就意味着他允许新生儿来到人世，并担负教养责任。这些道德的、仁慈的社会准则并没有掩盖这一动作的深层次含义：肉体的降生并不重要，落地的胎儿是毫无价值的，只有父亲的动作才能使他真正的存在。[5]父亲的动作使仪式上的出生取代了实质的出生。

如果父亲不能确定刚出生的孩子的合法性，可以拒绝承认和抚养这个孩子。那些受到引诱或被强奸的女孩，已经结婚又和别人有奸情的妇女，还有那些因为和自己的主人发生关系的女奴和因为避孕措施没有起到作用而怀孕的妓女，他们所生的孩子都是不具有合法性的，都不被父亲接受，没有落入父权之手。

还有一些是被禁止的婚姻，如一个元老院议员和一个女释奴，或者是乱伦。在这种情况下人们认为男方既没有妻子，也没有自由身份的后代。因此在这种结合下所生出的孩子没有落入父权之手，而父亲也没有这种权利。人们认为他们没有父亲，其身份等级随同母亲。[6]

在子女的身份等级的确定中，一个孩子是否是生来自由人，取决于他的母亲的身份。“生来自由人是一出生立即就是自由的人，不论他是诞生在两个生来自由人的婚姻中；还是诞生在两个解放自由人的婚姻中；还是诞生在一方为解放自由人，另一方为生来自由人的婚姻中。但即使某人由自由的母亲、奴隶的父亲诞育，他仍是作为生来自由人出生的。由自由的母亲和不确定的父亲诞育的人，同样如此，因为他是由未知的人施孕的。”[7]

由此我们可以看出罗马法对于子女身份地位的判断模式：不被允许的婚姻和非正常婚姻关系的男女所生的子女，都被认为是没有父亲的，也就是说他们或者跟随着母亲一起生活或者被遗弃或者被杀死。这些孩子如同由不确定的父亲诞育的人，被法律认为没有父亲。没有父亲的孩子当然归属于其母亲，他的法律地位等级也当然随同母亲。因为对于此类孩子来说，她们的母亲是唯一能够确定的。

大部分学者认为，传统的正常生殖的子女都是根据分娩确定其与父母之间的亲子关系。但笔者认为，与其说是分娩，不如说是血缘。在辅助生殖技术问世以前，是不存在提供卵子与子宫孕育的“母亲”相分离的情况的，孕母毫无疑问是子女的亲生母亲。在罗马社会中，基于某些原因（前文中已说明，在此不作赘述）而没有父亲的孩子，是无法确定其父辈的血缘关系的。所以，只能依照其母亲的血缘关系来认定他们的法律地位。对于在正常婚姻持续期中出生的子女，因为父母亲都是确定的，所以基于血缘当然归于父权之下。而在孩子出生前，丈夫就去世的情况，“婴儿自夫死后10个月内出生的，推定为夫的子女。”[8]此种推定也是基于血缘来确定子女的法律地位的。可见，自古以来依照血缘来确定子女的法律地位是最为符合伦理也是最为被人们所接受的方法。

三、代孕子女法律地位的认定的观点及评析

依据各国的法律、法理，学术界对于代孕子女的法律地位的认定主要有以下四种观点：

1、 血缘说。此说认为提供精子和卵子的人成为子女法律意义上的父母，该学说的理论依据是通过血缘关系来确定父母身份。[9]

2、 分娩说。次说依据为传统民法概念之下“谁分娩，谁为母”（mater semper certa ist）之原则，由分娩事实决定代孕子女的母亲。

3、 契约说（或称人工生殖目的说）。认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖的过程以前，已经同意由代孕委托人成为婴儿的父母，法律应该尊重的自治决定。

4、 子女最佳利益说。次说将人工辅助生殖子女身份的认定视为类似一般离婚时对子女监护权归属的争执，由该子女的最佳利益（best interest）决定。[10]

笔者认为，对于代孕子女法律地位的认定，应该以血缘关系为标准，即血缘说。分娩说虽然是基于传统的民法观点和人们的传统习俗来决定代孕子女的母亲，但是代孕本身的出现已打破了这种传统的生殖方式，所以在新的情况之下，依旧按照分娩来认定代孕子女的法律地位，反而会显得无力和苍白。并且，如果依照分娩说而认定代孕子女归代母而抚养反而会违反最初的代孕协议，因为代孕的目的是为了让委托父母取得对代孕子女的亲权，而代孕母亲也是为了这个目的而受孕的，不管在孩子出生后代母愿不愿意来抚养孩子，这对委托父母都是不公平的。契约说基于“私法自治原则”，虽然保证了订立代孕协议的目的性却大大加强了代孕行为的私法性。笔者认为，此种观点无疑是将代孕行为更加放纵化。对于辅助生殖子女，不同于一般动物的生殖也不同于一般的买卖和租赁合同，它关乎到医疗、人权、伦理和法制等多个方面，关系到社会的稳定，因此必须加大公权力对其的控制；另一方面，“‘私法自治’ 原则在各类实体法、程序法上受限的情形愈来愈常见，就亲属法而言，一般的说法是，为了维持社会人伦秩序的公益理由，‘私法自治’原则在身份认定上的适用应当受到相当的限制。因此，能否独立使用该认定方式本身本身即值得深虑。其次，采‘契约说’会不可避免地遭遇一个难题，就是子女身份决定并非以契约成立而是以契约履行而定。由于契约成立到契约履行完毕有一段时间，中间过程又无法全程监控，故容易导致双方对于是否应履行的争执。”[11]如协议约定代母不能故意终止妊娠，但是在现实中此种行为是很难保证和判断的。“子女最佳利益说”是我国目前大多数学者支持的观点也是目前英美国家最通行的理论。“但值得注意的是，在英美国家的一般认知里，血缘的联系只是亲子关系成立的一个因素，更重要的是一方是否足以符合认定为母亲的条件，至于形成婴儿的卵子来自何方，并不重要。”[12]此种理论不符合中国的法律基础也不符合我国的国情。把代孕子女的法律地位认定与婚姻法中父母离婚对子女监护权归属的认定一致是不理智的，因为父母离婚的子女与其父母都是有血缘关系的，几乎都有一段一起生活的时间。判断子女最佳利益受到孩子与父母之间的感情以及是否因父母一方有过过错等诸多综合因素的影响。而代孕子女的利益判断情况则不同，代孕母亲若在生育后不愿交出孩子，以十月怀胎对孩子有更多的“感情”为由，我们便很难判断她是否真的比委托父母更能符合子女的最佳利益。因为，签订代孕协议的委托父母都是因为自己不能正常生育，求子心切而为之。我们又很难相信她们的“心切”能保证更对孩子的健康成长更有利——没有做过父母也没有亲身孕育过这个生命如何保证有足够的经验或是亲情来保证孩子的最佳利益呢？

四、解决方法——以血缘关系为准则

通过罗马法我们看到，在合法婚姻过程中和在父亲去世10月内出生的孩子是按照法律归于其父权之下的，因为他们的父亲与母亲的血缘关系在法律上都是确定的。非法婚姻和无婚姻关系的男女所生的孩子都是被认为没有父亲的，也就是说法律认为他们的父辈血缘是不确定的，那么根据唯一确定的血缘——母亲来认定该子女的法律地位。那么，在代孕子女的法律地位的认定问题上，我们也同样可以采用此思维模式。

首先，胚胎代孕即由匿名的捐赠人提供精子、卵子，第三人代为受孕的情况不能认定为代孕行为，因为无论从血缘还是分娩来说协议父母与代孕子女都是没有任何联系的。由于其精子和卵子的捐赠者都是匿名的，也就是不确定的，依照罗马法对不确定父亲基因的子女的推定模式，我们可将其推定为没有父母亲。夫妻欲取得此类孩子的亲权完全可以按照我国收养法的相关规定对其收养。“收养，是指公民依照法律规定的条件和程序，将他人的子女作为自己的子女领养，从而使原本没有父母子女关系的当事人产生法律拟制的父母子女关系的民事法律行为。”[13]我国《收养法》第23条规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。”可知无论是收养的条件和后果都合符不孕不育父母求子的情况及目的。

其次，由委托丈夫提供精子，第三人提供卵子并代为怀孕的“局部代孕”，也不能被认定为合法的代孕。因为他既不像婚生子女那样因婚姻关系而产生也不像继子女是姻亲关系的产物，[14]他拥有的是父亲一方和家庭外部的“母亲”的血缘。如果此类子女归协议父母抚养，他所拥有的是一个有血缘关系的亲生父亲和一个没有血缘关系的拟制的母亲。一旦父母离婚，会照成因为母亲对该子女没有血缘关系而不享有对该子女的抚养权的情况。由代母取得代孕子女的亲权同样也会在其日后的婚姻家庭生活中产生同样的问题。这样极不利于孩子的利益。笔者认为，此类代孕会引起伦理道德、婚姻家庭以及血统的冲突，故而对于局部代孕，法律应该禁止。联系到罗马法中对于子女的法律地位的认定，不符合法律规定的婚姻以及没有合法婚姻关系的男女双方的子女，不能视为合法的婚生子女。因此，局部代孕子女的法律地位应视为非婚生子女。根据我国《婚姻法》第二十五条的规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”这样“局部代孕”子女的合法权益也能得以保护。

最后，基于血缘关系的认定标准，完全代孕应当是受法律保护的，其子女也应视为代孕协议父母的婚生子女。一方面，“婚生子女，是指在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女。”[15]代孕子女是在协议夫妻双方的合法婚姻存续期间受孕和诞生的，并且与父母双方都有血缘关系。而代母只是基于医疗目的而有偿或无偿的出借其生殖器官，此举与基于医疗目的而移植人体器官相同。因此完全代孕子女应当视为婚生子女；另一方面，最高人民法院（1991）民他字第12号函即《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位的复函》规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工受精，所生子女视为夫妻双方的婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”完全代孕子女的法律地位与婚生子女相同，享有相同的权利，承担相同的义务。

综上所述，法律意义上的代孕应该只是完全代孕，代孕子女依血缘视作代孕协议父母的婚生子女，适用父母子女之间的权利义务关系，受法律保护。“胚胎代孕”和“局部代孕”都不能视作法律意义上的代孕，其子女的法律地位依照收养和非婚生子女的相关规定。
 
【作者简介】
潘姚琳，2009年毕业于郑州大学，现就读于宁波大学法学院，攻读硕士学位。主要学习方向为知识产权法、民法。


【注释】
[1] 朱川、谢建平：《代孕子女身份的法律认定》，《科技与法律》季刊2001年3月版，第42页。
[2] 刘成明：《论代孕母亲所生子女的身份确认》，《攀登》双月刊2007年第3期第26卷，第111页。
[3] 郑娜：《论代孕子女法律地位之认定》，《法制与社会》2008年9月版，第49页。
[4] 薛军：《优士丁尼法典编纂中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2001年10月第一版，第12页。
[5]【法】 让-皮埃尔·内罗杜：《罗马的儿童》，张鸿、向征译，广西师范大学出版社2005年8月第1版，第181页。
[6] 【法】 让-皮埃尔·内罗杜：《罗马的儿童》，张鸿、向征译，广西师范大学出版社2005年8月第1版，第181页。
[7] 【古罗马】优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年6月第2版，第25页。
[8] 徐国栋、阿尔多·贝特鲁奇、纪蔚民译：《<十二表发>新译本》第四表，《河北法学》2005年11月第23卷第11期，第2页。
[9] 杜伟、卢菁菁：《代孕的若干法律问题探析》，《法制与社会》2008年8月版，第12页。
[10] 朱川、谢建平：《代孕子女身份的法律认定》，《科技与法律》季刊2001年3月版，第42-43页。
[11] 朱川、谢建平：《代孕子女身份的法律认定》，《科技与法律》季刊2001年3月版，第43-44页。
[12] 朱川、谢建平：《代孕子女身份的法律认定》，《科技与法律》季刊2001年3月版，第44页。
[13] 杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2001年12月第2版，第226页。
[14] 蒋月、何丽新：《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社2002年4月第1版，第290页。
[15] 杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2001年12月第2版，第207页。


【参考文献】
[1] 朱川、谢建平：《代孕子女身份的法律认定》，《科技与法律》季刊2001年3月版。
[2] 刘成明：《论代孕母亲所生子女的身份确认》，《攀登》双月刊2007年第3期第26卷。
[3] 郑娜：《论代孕子女法律地位之认定》，《法制与社会》2008年9月版。
[4] 薛军：《优士丁尼法典编纂中“法典”的概念》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》，中国法制出版社2001年10月第一版。
[5] 【法】 让-皮埃尔·内罗杜：《罗马的儿童》，张鸿、向征译，广西师范大学出版社2005年8月第1版。
[6] 【古罗马】优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年6月第2版。
[7] 徐国栋、阿尔多·贝特鲁奇、纪蔚民译：《<十二表发>新译本》第四表，《河北法学》2005年11月第23卷第11期。
[8] 杜伟、卢菁菁：《代孕的若干法律问题探析》，《法制与社会》2008年8月版。
[9] 杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2001年12月第2版。
[10] 蒋月、何丽新：《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社2002年4月第1版。
[11] 徐国栋：《罗马司法要论——本文与分析》，科学出版社2007年版。
[12] 何蓓：《由“借腹生子”引发的关于人工生殖立法的几点思考》，《咸宁学院学报》2004年10月版。
[13] 李俊敏：《代孕合法化及代孕契约适用研究》，《经济与社会发展》2008年11月版。
[14] 熊永明：《论自我决定权在器官移植中的行使边界》，《法学杂志》2009年第一期。