一、引言

　　在教育行政诉讼领域，自田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案经最高法院的强力推荐以及学者的热烈讨论之后，[1]对学校作出的不利于学生之处理决定（包括但不限于惩戒）不满而提起行政诉讼的案件，短时间内似呈雨后春笋之势。然而，如果将全国范围内的司法视为一个整体，那么，法院面对此般起诉浪潮，显示出来的是一种谨慎却步和摇摆不定的姿态。[2]

　　司法在整体上的不一致和摇摆，很难使不同的涉案当事人在同一或类似问题上得到相同或相似的对待，已经形成与法律面前平等、法律的普适性等法治原则相悖的局面。之所以如此，或许有多方面的原因。譬如，遵循先例制度的匮乏，使得登载在《最高人民法院公报》之上的田永案判决，仅仅形成了一定的先例引导作用，而未真正具有先例拘束力。再有，最高法院类似立法的司法解释是对全国法院皆具约束效力的“准立法文件”，可以在很大程度上改变各地法院“各自为政”的不利于法制统一之现象。只是，最高法院迄今为止并未对教育行政案件的重要问题作出较为统一的司法解释。[3]当然，立法的不足和滞后导致司法的不统一，也是受到诟病颇多之处。不过，笔者认为，在诸多原因之中，最为根本的恐怕当数相关理论筹备尚有不足，以至于人们（无论是学界、司法界还是学生、高校管理者乃至立法者）的认识仍然存在较大分歧，以至于猛然受到诉讼浪潮冲击的法院——包括最高法院——未来得及作出有比较充分且一致的理论加以支撑的司法应对策略。

　　司法谨慎和踌躇给理论的探索与发展，既提供了鲜活的经验实例，更注入了强烈的动力。目前，在教育行政诉讼领域的实务调查和学术研究日趋深入，颇有见地的文献层出不穷。这些想必会对司法在不久的将来走出混沌泥潭有所裨益。本文选择讨论“高校惩戒学生行为的司法审查”所涉及的若干问题，亦是出于为理论筹备和可能的司法对策略尽绵薄之力的动机。之所以在广阔的教育行政诉讼论域中作此选择，另有以下粗浅的考虑和认识：其一，高校惩戒学生行为是当今引起纠纷最多、受到社会关注程度最强的；其二，在笔者所知的范围内，学界对高校退学行为、处分行为和惩戒行为皆有一定的研究，[4]但在直觉上，“高校惩戒行为”这一概念比退学行为、处分行为更具包容性，可以将一些性质接近的高校处理学生行为纳入其中一并予以探讨。鉴于此，本文将首先结合实定法，对“高校惩戒行为” 的内涵、形式进行必要厘定和类型化处理，而后针对当下存在的主要争议，分别就高校惩戒行为的可审查性和司法审查的强度问题阐发一己之见。

　　二、何谓高校惩戒学生的行为？

　　“惩戒”一词在日常生活中广泛应用，若要对其涵义作一释明，想必造成众说纷纭之局面。更何况，该词于教育立法上并无一席之地，[5]刻意追求完整的定义，于法律解释学上亦无特殊的意义。然大致理解其内涵与形式，并作适度分类，有益于寻觅相应的司法对策。

　　大陆有学者以为，大学惩戒是大学为教育或管理之目的，依据其制定的学生行为规范和准则，对违反规范或不能达到要求的学生单方施以的惩戒。[6]然此种释义，一则有同语反复之困境，没有澄清惩戒的内涵之意，二则以校规为大学惩戒的准据，也同当下国家和学校分别通过立法与制定校规来规范高校惩戒行为的双轨制度相左，似有偏重大学自治而忽略国家适度干预之嫌。

　　台湾学者周志宏指出，惩戒是“学校或教师为达成教育的目的，藉由物理上或心理上的强制力，对于违反特定义务之学生，所采取具有非难性或惩罚性的措施，学生因此受到某种不利益或精神上、身体上之痛苦。”[7]这一界定揭出惩戒作为非难性或惩罚性措施、导致学生为此承受不利负担的本质，可以避免循环定义。只是，它泛指学校教育（包括大学和中小学教育）领域中的惩戒行为，可能包涵一定的直接体罚和罚站、面壁、罚写作业、罚作特别动作等措施。这些措施在大陆的高等教育过程中已普遍不存在。像“口头责备”或“批评教育”这样的教育手段，广泛见于高校之中，且对学生心理亦会造成一定的负面影响，但其并非正式的惩戒行为，故以“作成书面决定”为高校惩戒行为的要件之一，系可取之道。

　　综上，笔者以为，高校惩戒学生行为当是高等院校为教育或管理之目的，依国家立法和学校规范，对违反特定义务或未达到规定要求的在学学生，所采取的致使学生承受不利负担、并作成书面决定的非难性或惩罚性措施。

　　由此，结合当下的教育立法，高校惩戒学生的行为主要有以下法定形式：1．取消入学资格、取消学籍，即高校发现已经入学或取得学籍的学生并不符合国家招生的规定而作出的取消学生身份的处理措施；2．课程考核成绩记为无效，即高校对严重违反考核纪律或作弊的学生作出的不承认其考核成绩的决定；3．重修或补考，即高校对课程考核不合格的学生作出的重新修习课程或重新考核的决定；4．留级或降级，即高校对未达到学年应修课程或学分要求的学生作出的不得升级或由较高年级下降到较低年级的决定；5．休学，即高校对出于特定原因暂时不宜在校学习的学生作出的一定时间内离校休息但保留学籍的决定；6．退学，即高校对符合法定事由的学生作出的离开学校、停止学业的决定；7．不予学历证书或学位证书，即高校对未达到相关要求的学生作出的不予毕业、结业、肄业证书（皆为学历证书）或不予学位证书的决定；8．警告、严重警告、记过、留校察看或开除学籍，即高校对违法、违规或违纪的学生，视其性质和过错严重程度之不同，而作出的谴责和告诫、记录过错、保留学籍进一步考察其表现或者除去在校学生资格的纪律处分决定。[8]

　　值得一提的是，以上所列的形式，并非在每件事因上都可定性为惩戒。惩戒的要义之一在于其非难性或惩罚性，受惩戒的学生行为应当皆具可苛责性。有些手段，在有的时候并非出于可苛责的事由而作出。例如，取消入学资格或学籍的起因可以是应受苛责的“弄虚作假、徇私舞弊”，但也可以是不应苛责的“患有不宜在校学习的疾病”；休学的决定绝大多数是与学生患病有关，但在极个别情况下也可能因为学生存在应受苛责的情形（如性格偏执，与宿舍同学关系始终不能理顺，影响宿舍同学正常的学习和生活）。

　　此外，以上列举基本限于国家教育立法明定的，而并未穷尽高校所有的惩戒形式。高校在教育立法授权自主管理的范围内，[9]仍然可以在校规中设定国家教育立法中没有的新的惩戒形式。例如，根据《北京大学学生违纪处分条例》第2条规定，学校对违纪学生作出行政处分的同时，相应削减或取消奖学金、贷学金或降低贷学金等级。此类处置措施，是对既受利益的削减或剥夺，使学生的境遇较之处置前变得更坏，故也可视为一种让学生承受不利负担的惩戒。

　　高校惩戒学生行为的涵义和形式既定，为讨论相应的司法审查对策，有必要对其略作分类。首先，“惩戒”可大致分为公法性质和私法性质两类。由于学籍管理在田永案判决中被认定为“学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理”，且已得到司法较为一致的认同，[10]故由此作出的惩戒行为，可视为公法性质的。基于奖（贷、助）学金管理所作的惩戒，如未达到捐资人（包括国家）之要求而停发奖（贷、助）学金，应该可以根据契约学说被解释为私法性质的。而利用物管理方面的惩戒较为复杂。有的可以就其目的、当事人地位等因素而视作特殊管理手段，比如，对在宿舍内留宿异性的学生施以的纪律处分，目的并非保护利用物本身而是维护校内公共秩序，学校对违规违纪学生的处分决定也是单方强制性作出的。有的恐怕仍需商讨其性质，如对严重损坏设备者施加的罚款，究系契约保留的违约处置手段，抑或涉及利用物管理的特殊管理措施，尚未有定论。简言之，高校惩戒学生行为不宜一概定为公法性质的。尽管公法和私法的界分有一定的模糊性，但从私法关系更多注重当事人意思自治、公法关系更多强调国家法律干预和规制的原理出发，在学理和司法实务上发展较为成熟的界分标准理论，把相关纠纷分别纳入行政诉讼和民事诉讼轨道，以期更好地在学校自主管理和学生正当权益之间谋求合理的平衡，实乃当务之急。这也同样涉及下文将予讨论的民办高校惩戒行为的可审查性问题。

　　其次，从惩戒所非难或苛责的行为性质以及惩戒标准着眼，可将“惩戒”分为涉及学术判断基准的惩戒和不涉及学术判断基准的惩戒。前者主要针对学生未达到学术评判要求的行为，如对课程考试不合格的重修、对在规定学年度未达到学分要求的留级、对剽窃他人学术成果的纪律处分或不予学位决定等；后者主要针对学生损害他人正当权益或违反学校学业纪律或破坏学校和社会公共管理秩序的行为，如对旷课、考试作弊、偷窃等所作的纪律处分。这种分类并非以惩戒形式为区分标准，同一惩戒形式，有时可以是学术惩戒，有时则是非学术惩戒。例如，对考试作弊严重的和剽窃他人成果严重的，都可以给予开除学籍处分，但无疑，前种情形一般与学术评判无涉，后种情形必然需要学术上的判断。对学术惩戒和非学术惩戒，法律规制的要求和司法审查的介入程度有所区别。

　　三、司法审查门槛：惩戒行为的可审查性

　　由上可知，高校对学生的惩戒权是较为强大的，体现在可惩戒的范围广、惩戒的形式多样、设定和实施惩戒的裁量空间大等方面。而这些惩戒都会在不同层面和程度、直接或间接地对学生的身份、名誉、财产、学习和受教育机会乃至就业等权益，构成不利影响。因此，如何对高校惩戒行为进行有效的规制，避免惩戒的任意、武断、错误或不当，保障学生的合法正当之权益，尽可能减少或平息学校与学生之间因惩戒而生发的争议，已成为高校法治的一项重要议题。

　　这样的规制体系应该是复杂的，涉及国家立法、教育行政部门监督、学校自治规则、申诉和救济机制等诸多制度的合理设计。勿庸置疑，一个准入门槛低、干预和尊重适度平衡、立场高度一致的司法救济，是个中不可或缺、重要的机制。然而，如本文开篇所述，目前的司法在整体上摇摆不定，表明这一机制尚未形成，以至于受惩戒学生获得司法救济的权利难以充分实现。为使司法尽早走出踯躅，当在智识上提供解决一些司法困惑的方案或思路。其中，首当其冲需加以应对的问题，就是高校惩戒行为是否具有可审查性，即法院是否可以将之纳入到行政诉讼轨道、对其进行审查。这是一个涉及行政诉讼受案范围暨司法审查门槛的问题。笔者以为，若欲解决之，又当就以下易引发困惑的问题予以澄清或进一步探索。

　　1．高校惩戒行为是否不可诉的内部行政行为？

　　田永案及此后的诸多司法实例，皆已表明该问题的答案是否定的。大陆行政法学在1980年代复兴之始，虽无所谓的“特别权力关系理论”，却也有异曲同工的“内部行政管理之说”，阻遏司法进入某些特殊管理地带。因此，田永案激发许多论者引介德国、日本等的特别权力关系理论及其演进的历史，力图论证学校某些管理行为的可审查性。[11]这一阵营的观点现已形成多数意见，尽管仍然有人坚持学校的内部管理权力不属司法审查的对象。[12]不过，高校的惩戒形式多样，且关涉学校的自治和学术的评价，对司法过分侵入这一领域的担心，使得上述问题依旧有可能存在残留困惑：为了保障学校内部管理秩序，是否有必要把某些高校惩戒行为明确排除在司法审查范围之外？比如，天津市法院曾经在两例案件中裁定驳回起诉的论点是：“警告、记过、留校察看等处分并未改变原告在校大学生的身份，并未剥夺原告经过国家统一考试取得的接受高等教育的资格，属于学校对学生进行正常教育的管理行为，学生对此如有异议可通过申诉等其他途径解决。” [13]

　　笔者以为，基于对大学自治和学术自由的尊重而保持司法节制是必要的，但这并不应表现为否认某些高校惩戒行为的可审查性，而应体现为对下文论及的司法审查强度的妥切把握。以学校决定是否对学生基本权利产生重大影响为标准厘定学校决定可审查性边界的作法，一则混淆可审查性和审查强度，易导致在适用“基本权利”、“重大影响”等标准存有争议的情况下、[14]基于法院一贯的慎重立场而对较多的学校惩戒决定封锁司法审查，二则潜在地否认了对不具重大影响的学校惩戒决定是否符合学校自定规范、是否符合程序原则或规则等与学术评价基本无涉的问题进行审查的可能性。关闭司法大门不是司法节制，而是放弃司法。因此，对于高校惩戒行为，除那些被认定为私法性质的惩戒可求诸民事诉讼之外，当普遍承认其可审查性，先行迎入司法审查的平台。只要法院在审查强度问题上拿捏适度，并作出若干颇具影响力之判决，料来不会引发学生滥诉和高校自治的地震。

　　2．高校惩戒行为的可审查性是否当以教育申诉为前设必备条件？

　　这个应然性的问题其实并非进行司法审查的法官分内之事，而是立法决策的事宜。因为，根据《行政诉讼法》第37条第2款的规定，惟有法律、法规明确行政复议前置的，法院方不应过早介入。而当前的教育立法，并未有此明文规定。新近出台的《普通高等学校学生管理规定》（2005），虽然较之以往更加详细地规定了学生可对惩戒决定向学校“学生申诉处理委员会”提出申诉、可对学校的复查决定向学校所在地省级教育行政部门提出申诉的程序规则，[15]但该文件的性质毕竟属于行政规章而非法律、法规，其也未强制性地把教育申诉作为行政诉讼的前置程序。从穷尽行政救济、发挥学校与教育行政部门在学术判断上的专业知识和能力、减少司法资源的耗费和司法审查有限性可能对学生的不利等角度出发，教育申诉前置或许是未来立法者可取之策，但在相关法律、法规制定或修改之前，法院不应僭越其权限而接受“教育行政纠纷除法律规定可以直接提起诉讼的外，都应先经申诉程序解决”[16]这一与《行政诉讼法》相悖之解释和建议。

　　3．民办高校的惩戒行为是否具有可审查性？

　　迄今，大陆似乎尚未发生民办高校惩戒行为被诉的案件。根据《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》，民办高校与公立普通高校相似，也可以按照国家规定建立学籍管理制度，对受教育者实施奖励或者处分，可以根据国家有关规定发给学历证书、结业证书或者培训合格证书，经过合法审批还可以获得授予学位的资格。[17]因此，就未来着眼，民办高校惩戒行为可否纳入行政诉讼轨道，亦有探讨之价值。对此，大致有两种主张：一是将民办学校与学生的关系视为民事契约关系，纠纷宜通过民事诉讼解决；一是认为民办学校与学生的关系仍存较浓的权力色彩，学生需服从学校命令和指挥，故有关争议当诉诸行政诉讼。[18]

　　台湾学者对私立学校在学关系之性质，也有不同的见解，包括：私法契约关系说、公法特别权力关系说、公法一般法律关系说等。其中，周志宏持完全私法契约关系的观点，甚至主张公立学校在学关系亦当从私法契约关系角度予以重构。[19]而许育典认为，台湾“司法院”大法官释字第380号与第382号业已解构传统的特别权力关系于在学关系的适用，而把在学关系建构为一般的法律关系。再根据“公权力授予”理论，依私立学校法或相关教育法规范、经许可而设立的私立学校之在学关系，也可视为公法上的一般法律关系。其他非依私立学校法或相关教育法规范之国家授权而设立的私立学校，其在学关系乃纯粹的私法契约关系。 [20]

　　以是否经国家许可设立为区分标准，在大陆似难适用。因为《民办教育法》规定，所有民办学校皆需得到教育行政部门或劳动和社会保障行政部门的审批许可。 [21]依本文之见，在私法契约关系说和公法一般法律关系说（或改良的公法特别权力关系说）之间的选择，应视是否有必要承认公立学校和民办学校在学校自治上的差异而定。学校无论公立抑或民办，皆享与国家形成适度对峙的自治权，这一点应无疑问。然公立学校乃国家兴办教育之举，故其自治权需遵循国家不得侵犯个人自主、自由领域的特殊的公法规制，而民办学校系民间力量所为，特殊的公法规制不应予以适用。

　　举例而论，《普通高等学校学生管理规定》（2005）对公立高校开除学籍作了较为严格的规定，若学生仅仅是在学校宿舍留宿异性一次，或可对其进行一般的纪律处分，但尚不足以构成开除学籍的情形。此乃公立高校受制于国家法律约束的体现。然而，这并不意味着民办高校亦当循此而不得作留宿异性即予开除的规定。民办高校对其校风有独立塑造之自由，在市场竞争中而非国家统一高考竞争中，学生（甚或包括家长）亦可自由选择校风适合于自己理念的学校。若将民办高校在学关系定格为公法上一般法律关系，势必一律强行要求其遵循国家法律之限制，反倒封闭了部分学生及其家长的选择空间。

　　有鉴于此，笔者以为，民办学校在学关系原则上当定为私法契约关系，以避免公法对国家的特殊规制强加于私人身上。因此，民办高校惩戒行为，虽在形式上多与公立高校类似，且对在学学生亦具有相当支配性，但其不应具有行政诉讼意义上的可审查性，所引纠纷大致应循民事诉讼途径获得司法救济。唯在当前教育体制中，学位授予基本为国家垄断，且关涉民办高校和公立高校学生在社会认同上的平等对待（即具有较强的公益性），故民办高校学位授予权可依“公权力授予”理论视为公共管理职能，但凡涉及学位授予的惩戒行为，应可通过行政诉讼予以审查。此外，如前文提及，当下关键的是需要立法者、法官和学界共同努力，一则发展契约理论，对此种特殊契约设计特殊的原则和规则，[22]二则借鉴德国宪法上“基本权利第三者效力理论”或美国宪法上“政府行为理论”，即便在民事诉讼中，亦可要求民办高校惩戒行为所依校规不得违背宪法或其精神、侵犯学生宪法基本权利。

　　四、司法干预和大学自治：审查强度

　　由于绝大多数高校惩戒行为皆具可审查性，对司法可能过分侵入高校自治的担忧，就需通过把握司法审查的强度来应对。司法审查强度，亦称司法审查深度、程度或密度，系指法院对行政行为进行审查时“以自己观点替代行政机关看法的自由度”，是“法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围”。[23]审查强度是一个复杂的课题，延展至对高校惩戒行为的司法审查领域，也不宜在有限的篇幅中予以细致探究。在此，仅就当下司法实践中较为突显的三个问题进行一定的阐发。

　　1．如何对待高校惩戒规则与国家法律规范之间的关系？

　　当前，法院在认定学校内部规则的效力上存有不同之见解。焦点争议在于：学校规则是否必须与国家制定的法律规范（包括法律、法规和规章）一致？在国家法律规范已有规定的情况下，学校规则是否可以突破，增加学生的义务或限制其权益？在国家法律规范未作规定或未作明确规定的情况下，“拾遗补缺”的学校规则是否应当得到法院的完全认可？对此，似有三种基本主张：一是认为学校虽有教育自主权，但其规则不得设定比国家法律规范更严格或更不利于学生的规定或条件；二是认为学校规则若涉及处分，当不得作出比国家法律规范更重的规定，但若是关涉学业方面的要求，当视国家法律规范究系提供全国范围内最高标准还是最低标准而定，如系最高标准，学校不得更增要求，如系最低标准，学校为维护本校的地位和声誉可作出特殊的规定；[24]三是借鉴德国特别权力关系修正理论，将在学关系区分为基础关系与管理关系或重要性关系与非重要性关系，对基础关系或重要性关系要求适用法律保留原则，学校不得自行决定，而对管理关系或非重要性关系，可由学校自主规范。[25]

　　在理论上，假如依宪法明文或通过宪法解释，认定大学自治乃宪法基本原则之一，[26]那么，基于自治而作的学校规则当不一定完全服从宪法以外的国家法律规范。因为，国家法律规范有可能作出过分干预大学自治的违宪规定。就此而论，上述第一种主张恐不可取。第二种主张提出的学业与处分区分策略，看似合理，亦有捉襟见肘之处。一则，若对“处分”一词的理解局限于纪律处分、其它的学校规则皆关涉学业的话，按此区分策略，有相当部分特殊的、所涉内容不属于纪律处分范畴的学校规则（如退学规则），将得到司法毫无保留的尊重；二则，在国家法律规范未予明确表示的情况下，让法院辨认何谓学业最高标准或最低标准，实质上使其进入一个更为广阔的政策选择领域，背离其应有的适用规则、裁断纠纷之角色。至于以“法律保留理论”这一他山之石为据提出的第三种主张，笔者曾经从“法律保留原则”在我国大陆实定法上的有限体现、民主代议制的薄弱、教育行政部门于创制规则方面的主导地位等维度，提出该原则至少在目前尚难适用于我国大陆的学校规则。[27]更何况，法律保留原则是否包含授权明确性原则，概括性、原则性授权是否可以作为学校规则的合法基础，以及“重要性事项”如何厘定等，都是争议丛生、司法不易恰当处置的问题。

　　学校规则与国家法律规范之间的关系，是大学自治和国家干涉关系的缩影之一。然而，我国大陆地区尚未完全确立“与国家对峙的大学自治”理念和制度传统，更为准确地说，我们现有的应该是“国家督导下的大学自主”模式。在此模式之下，国家干涉与大学自治的边际厘定多由国家主导完成，这可以从《普通高等学校学生管理规定》的演变略见一斑。[28]以此认知为基点反观前述第一种主张，其又确是较为切合实际的实用主义之司法策略。然该主张尚需进一步细化，以免形成歧义和误解。依笔者之见，学校惩戒规则应否得到司法尊重，可采纳“两步审查法”：首先，应视其是否属于为了执行国家法律规范中的惩戒规则而制定的并未超出前者所定惩戒对象、情形、种类、幅度的规则；其次，若不是执行性规则，应视其是否在国家法律规范明确或暗示地授权自行制定惩戒规则的范围之内。

　　例如，《普通高等学校学生管理规定》（2005）已经取消“勒令退学”的纪律处分形式，并通过第27条对“退学”的适用情形有明确规定。该规章没有授权学校自行决定纪律处分形式或自行增加“退学”的适用情形，因此，若学校惩戒规则中仍然有“勒令退学”，或者超范围地规定“退学”情形，法院应不予认可。不过，在该规章给出的“退学”情形中，还是暗含着学校可自主决定的许多事项。如学校可对学业成绩或完成学业的年限、对休学期满后申请复学的期限、对学生应该参加的教学活动、对学生注册期限等提出要求。[29]

　　再如，针对当下争议较大的英语四级或六级考试成绩是否应与学位证、毕业证挂钩的问题，现有国家法律规范的确未作明文规定。《学位条例暂行实施办法》第 3条是，“高等学校本科生完成教育计划的各项要求，经审核准予毕业，其课程学习和毕业论文（毕业设计或其它毕业设计环节）的成绩，表明确已较好的掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，并具有科学研究工作或担负技术工作的初步能力的，授予学士学位。”《普通高等学校学生管理规定》（2005）第31 条则是，“学生在学校规定年限内，修完教育教学计划规定内容，德、智、体达到毕业要求，准予毕业，由学校发给毕业证书。”然而，这两条规则中的“教育计划”、“教育教学计划”，实际上隐含地承认学校有一定的自主权。因此，除非国家法律规范日后作出明确指示，法院不应想当然地认定，把学位证、毕业证发放建立在英语四级或六级考试成绩基础上的学校规则，就是“严于法律法规、规章的规定”。[30]否则，法院会在不经意间过度侵入本应由学校自主或应由立法者进行政策选择的领域。[31]

　　然而，“两步审查法”或许会面临来自两个方面的质疑。一方面，即便学校规则在执行的意义上与国家法律规范相符，然国家法律规范违宪侵犯学生宪法权利， [32]难道法院亦当尊重之？这样的质疑基本与本文先前评论第一种主张时出于同一立场。鉴于我国大陆目前违宪审查机制尚在胚胎发育阶段，法院可否承担违宪审查之职，亦处不明朗状态。或许，惟有通过虽显缓慢但无合法性（legitimacy）问题的公共议论过程，推动“被指违宪”的国家法律规范之制定者进行修订或废止。禁止在校大学生结婚规则的废除，即为个中一例。另一方面，或许有人会问：“两步审查法”对学校获得授权制定的规则过于尊重，如果国家法律规范的制定者出于某种原因对学校给予概括性、原则性授权，[33]难道就听任学校完全自主吗？田永案中北京科技大学内部并未有退学决定必须送达本人、允许学生提出申辩意见的规则，而法院不也要求北京科技大学照此程序办理，不也体现法院并未完全让学校自主吗？对此，笔者拙见是：在此提出的“两步审查法”，系针对诉讼中可能出现的类似于“学校规则与国家法律规范相抵触”的主张而言的。在国家法律规范概括授权的前提下，“两步审查法”足以认定学校规则没有与国家法律规范抵触。然而，若学生在诉讼中提出类似于“学校规则违背行政法治基本原则”的主张，那么，法院当不局限于“两步审查法”内涵的“狭义的合法性”审查，而需进一步对学校规则作合理性审查或“广义的合法性”审查。下文将专列“学校惩戒与行政法治原则之关系”问题予以论述。

　　2．如何对待高校惩戒的事实认定？

　　高校惩戒的事实认定，就其是否运用相关法律规范或学校规则对该事实给出某种定性而言，大致可分为“纯粹事实认定”与“混合事实认定”两类。前一类系指无需借助法律规范或学校规则而确定某个基本事实是否已经或正在发生、以及如何发生；后一类系指适用法律规范或学校规则对基本事实进行评价，确定该事实是否属于法律规范或学校规则上认为与某种特定后果有关联的事实构成要件之一。[34]例如，教师在批改学生课程考试论文时，发现论文中有近一千多字的两段内容是原封不动地来自他人论文，而该学生又未以引号和注解的方式表明其原始出处，字数则占全文总字数的六分之一左右。这就是“纯粹事实认定”。而这个事实是否构成“剽窃、抄袭他人研究成果”以及进一步是否构成“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的”，则属于“混合事实认定”的范畴。纯粹事实认定和混合事实认定存在这样一种关系：前者是后者的基础；在高校作惩戒决定时，前者必然要转变为后者。纯粹事实认定通常并不涉及专业的学术判断，故在我国大陆现行的行政诉讼框架之下，法院一般可以对其进行全面审查，运用证据规则审查高校提供的证据是否足以支持其纯粹事实认定的结论，并可以自己的判断取代高校的判断。

　　然而，混合事实认定较为复杂，法院对其需视具体情形、考虑不同的因素而定审查的强度。其中，最为关键的因素乃法律规范或学校规则是否包含专业的学术判断基准在内。若法律规范或学校规则与学术判断基准无涉，据此作出的惩戒即为前文提及的非学术惩戒。法院对其中关于法律规范或学校规则的解释部分，仍然可以进行较为严格的审查（其实质也可视作是法律问题的审查）。例如，在曾经轰动一时的“女大学生怀孕退学案”中，学校勒令退学决定受到的质疑之一是：该女生在和同学暨男友外出旅游时发生性行为进而怀孕，能构成法律规范中的“品行极为恶劣，道德败坏”以及学校规则中的“不正当性行为”吗？对此，法院没有必要过度尊重学校的认定，而可以根据其对社会发展现实的认识，从学生个人自主权是否严重侵犯学校管理秩序或其他师生正当权益等角度，来解释和适用相关的法律规范或学校规则。[35]

　　相反，若混合事实认定适用内含学术判断基准在内的法律规范或学校规则，[36]据此作出的惩戒为学术惩戒。法院在实体上一般应给予比较高度的尊重，除非学生有证据表明个人偏见、好恶、恩怨、打击报复等因素“腐蚀”了本应属于学术性的判断，除非专家证人证明学术判断存在极端不合理或明显错误之处。 [37]

　　此外，在严格审查和高度尊重之间，还存在适度尊重的地带，即对某些虽然不涉及学术判断但通常需要学校根据其管理惯例而作判断的事实认定，法院应采取合理性审查的立场。只要学校的事实认定有一定的合理性，即便法院认为还存在其它合理的结论，也应尊重学校的认定。[38]例如，学生长期以来夜深才回宿舍，影响同宿舍同学的休息，且总是在这个方面或那个方面与同学形成严重的矛盾，同宿舍同学屡屡向学校反映，学校教师数次与之谈话也无明显改善，学校认定这已构成需要休学的“特殊原因”。若该生对这一事实认定有异议，即便法院有可能认为这尚不足以得出需要休学的“特殊原因”之认定，但一般也当尊重学校的判断。

　　总之，对高校惩戒的事实认定，并不限于单一的司法审查强度。认为法院只审查法律问题不审查事实问题、只审查程序问题不审查实体问题、只审查非学术性问题不审查学术性问题、只采取合理性审查立场不采取严格审查立场等观点，都有所偏颇。

　　3．如何对待高校惩戒行为与行政法治原则的关系？

　　对高校惩戒行为的司法审查，通常以相关的法律规范或学校规则为依据。然而，为了保持高校的自主权，当下的国家法律规范赋予学校较多的自定规则权利以及惩戒裁量权利。显然，与普通行政机关相比，学校受到规则约束程度较低。这就引发出一个问题：如果高校惩戒决定是在法律规范或学校规则赋予的宽泛裁量权范围之内，法院当秉持怎样的审查强度，从而在大学自治和司法干预以保障学生正当权益之间觅得适度的平衡？这个问题在涉及审查高校惩戒规则与国家法律规范是否抵触以及审查高校惩戒事实认定是否合理方面，已如上述。但是，上文业已提及然未曾展开的问题是：法院可否运用行政法治原则，审查学校的自制规则或惩戒裁量，从而在“狭义的合法性审查”基础上适当加大对高校惩戒的审查力度？

　　笔者对此持肯定立场。一方面，既然对高校管理的法治主义要求已经日渐凸现和强烈，而国家又很少提供细致规则来限制学校相当广阔的自主权，那么，在普通行政法原理上，被认为对维护和控制行政裁量具有较好平衡作用的行政法治原则，也应在高校管理领域发挥类似的作用。另一方面，也许是更为重要的，法院已经在相关诉讼中合理地运用了行政法治原则，如田永案判决显示法院对正当程序原则的奉行。因此，当下的关键之举，应如大陆学者何海波在分析田永案判决本还可适用平衡原则（比例原则）和信赖保护原则而未予适用后所倡导的，法官应当在疑难案件中创造性地运用行政法原则，从而不仅可以实现个案的公正，还可通过判决阐释法律、发展法律。[39]

　　如此，方能有效地解决实践中被视作在学校自治和学生权益之间两难的困惑。例如，对待学校规则中一次考试作弊就剥夺学位授予资格的规定，没有必要勉强地认定其与国家法律规范抵触或严于国家法律规范的规定，[40]因为前文已经提及，有关学位授予的法律规范实质上隐含学校有一定的自主权；也没有必要从目前尚难定论的法律保留原则出发，认定学校规则一律不能对学位授予条件提出要求；更没有必要从学术能力和道德约束分离的荒谬立场去强调考试作弊应与学位授予脱钩。[41]对此，完全可以利用比例原则检验此类规定是否符合适当性要求、必要性要求以及狭义的比例要求。检验的结论可以是：虽然此类规定有助于促进学习或学术品质，但学校通过其它损害较小的纪律处分，督促学生认识和改正错误并观其后效，也可以达到相同之目的，而一次考试作弊就剥夺学位，使学生无任何完善品质的余地，导致措施和目的之间的极不相称。[42]由此，法院既可承认和尊重学校在是否把考试作弊作为不予学位之一种情形方面享有自主权，亦可监督其自主权的合理行使。

　　「注释」

　　本文初稿曾在北京大学宪法与行政法研究中心于2005年6月举办的“海峡两岸高等教育法研讨会”上报告，得蒙大陆和台湾与会学者之指点，特此感谢。尤其向热诚、悉心给予修改意见的北京大学法学院杨利敏博士、政治大学（台湾）法学院廖元豪教授、首都师范大学政法学院郑贤君教授致意。当然，对文中观点，当由笔者自负其责。

　　[1] 田永案的判决书登载于《最高人民法院公报》1999年第4期，并被评为1999年《最高人民法院公报》案例一等奖。学者的研究文献难计其数，在此不予赘引。

　　[2] 关于田永案之后各地法院在不同案件中对是否受理学生起诉学校问题的摇摆立场，可详见何海波：“行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990-2000）”，载《北大法律评论》第4卷第2辑，北京：法律出版社2002年，第579-580页。

　　[3] 本文写作之时，最高法院正在起草有关司法解释并征求意见。最高法院司法解释的空缺导致审判实践中的做法不一，也是地方法院的一种共识。参见天津市高级人民法院行政审判庭：“关于审理教育行政案件的调查报告”，载中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》（总第12集），北京：法律出版社2005年，第131页。

　　[4] 例见程雁雷：“高校退学权若干问题的法理探讨”，载《法学》2000年第4期；殷啸虎、吴亮、段于民：“‘高校处分权’及其法律监督”，载《华东政法学院学报》2003年第3期；高武平：“论大学惩戒权与学生受教育权保障问题”，载“法律图书馆网”，[//www.law- lib.com/lw/lw_view.asp？no=4627]，2005年5月25日最后访问。

　　[5][ ]《全日制普通高等学校学生学籍管理办法》（1983，已废止）、《教育法》（1995）、《研究生学籍管理规定》（1995，已废止）、《高等教育法》（1998）、《普通高等学校学生管理规定》（2005）等立法，都未规定有“惩戒”一词。

　　[6] 参见高武平：前引文。

　　[7] 周志宏：《教育法与教育改革》，台北：稻乡出版社1997年，第369页。

　　[8] 关于这些惩戒形式，参见《普通高等学校学生管理规定》（2005），第8条、第9条、第12条、第14条、第16条、第23条、第27条、第 31条、第32条、第33条、第34条、第52条、第53条、第54条等。与原国家教育委员会颁布的《普通高等学校学生管理规定》（1990，已废止）相比，新的规章取消了“停学”、“勒令退学”等管理手段。

　　[9] 参见《教育法》（1995）第28条、《高等教育法》（1998）第32条至第38条。

　　[10] 参见天津市高级人民法院行政审判庭：前引文，第132页。虽然在该调查报告中，报告者似乎将学籍管理和颁发学业证书并列对待，田永案判决亦有类似的阐述，但是，从教育立法的历史以及最近颁布的《普通高等学校学生管理规定》看，有关“毕业、结业、肄业”的规则皆放在“学籍管理”范畴之下，故学籍管理的惩戒可视为包括上文所列举的法定形式。关于学籍管理的范围，参见沈岿：“法治与公立高等学校”，载沈岿编：《谁还在行使权力》，北京：清华大学出版社2003年，第101-102页。

　　[11] 例见程雁雷：前引文；马怀德：“学校、公务法人与行政诉讼”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），北京：法律出版社2000年，第429-433页；石红心：“权利需求与司法回应”，载罗豪才前引书，第476页。

　　[12] 参见天津市高级人民法院行政审判庭：前引文，第133页。

　　[13] 同上，第134页。

　　[14] 亦有学者意识到“重要性标准”的易争性，并设问“学校开除学生或劝其退学与学校决定学生留级或评分错误哪类更重要？”但其认为可依靠“清楚的司法解释或立法予以界定”。参见马怀德：前引文，第431页。

　　[15] 参见《普通高等学校学生管理规定》（2005），第59条至第64条。

　　[16] 参见天津市高级人民法院行政审判庭：前引文，第137-138页。

　　[17] 参见《民办教育促进法》（2002），第27条、第32条；《民办教育促进法实施条例》（2004），第30条。

　　[18] 参见天津市高级人民法院行政审判庭：前引文，第134-135页。

　　[19] 参见周志宏：《学术自由与高等教育法制》，台北：高等教育文化事业有限公司2002年，第202-209页。

　　[20] 参见许育典：《法治国与教育行政》，台北：高等教育文化事业有限公司2002年，第150-159页。

　　[21] 参见《民办教育法》（2002），第二章“设立”。

　　[22] 如日本对在学契约关系又细分为“教育法上的特殊契约说”、“学生身分取得契约说”以及“作为私法上无名契约的附合契约说”等不同之学说。参见周志宏：注19引书，第204页。

　　[23] 参见杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，北京：中国人民大学出版社2003年，第6-7页。

　　[24] 此两种主张，参见天津市高级人民法院行政审判庭：前引文，第136-137页

　　[25] 参见马怀德：前引文，第430-431页。

　　[26] 德国基本法第5条关涉“表达自由”，其中第3项规定“艺术和科学、研究和教学是自由的”，这被认为是大学自治的宪法基础。台湾“宪法”第 11条（“人民有言论、讲学、著作及出版之自由”）也被视为大学自治的宪法保障。参见许育典：前引书，第270-273页。笔者以为，我国宪法第35条（“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”）、第47条（“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”），亦可为大学自治提供宪法依据。然学界殊少讨论，本文在此不拟展开。

　　[27] 参见沈岿：注10引文，第105-111页。

　　[28] 对比原国家教育委员会1990年的《普通高等学校学生管理规定》与现国家教育部2005年的同名规章，可以发现国家在学生管理的许多方面不再提供详细的规则，而由学校自行规定。这种自主权范围之扩大，目前仍然是国家的放松所为，而非由此确定学校固有的自治领域，不排除国家以别的法律规范甚或行政命令进行补充规定的可能性。

　　[29] 参见《普通高等学校学生管理规定》第27条规定的退学情形：“学业成绩未达到学校要求或者在学校规定年限内（含休学）未完成学业的”、“休学期满，在学校规定期限内未提出复学申请或者申请复学经复查不合格的”、“未请假离校连续两周未参加学校规定的教学活动的”、“超过学校规定期限未注册而又无正当事由的”。

　　[30] 参见天津市高级人民法院行政审判庭：前引文，第136页。

　　[31] 其实，教育部关于英语四级或六级考试的改革（包括采取计分制、不设合格线、以成绩单取代合格证书等），已经促使有些高校将或拟将考试成绩与学位脱钩。例见，“四级不过照样拿学位”，载“法制晚报网”，[//fzwb.ynet.com/article.jsp？oid= 5308971]：“南京高校酝酿大学英语四级与学位脱钩”，载“新浪网”，[//news.sina.com.cn/e/2005-04- 26/02425748129s.shtml]。2005年5月25日最后访问。但这些具有政策选择性质的改革，主要应由学校或立法者在听取公众广泛讨论后作出决策，司法即便在有时可能通过判决推动制度变革，也应更多地守住适法者而不是变法者的角色。

　　[32] 国家法律规范违宪可能存在两种侵犯：一是侵犯大学自治；二是侵犯学生宪法权利。但如笔者前文所言，在“国家督导之下的大学自主”模式之下，希冀以宪法厘定国家干涉与大学自治关系，尚待时日。

　　[33] 例如，《普通高等学校学生管理规定》除了对“开除学籍”的适用情形作出明细规定外，其余如警告、严重警告、记过、留校察看等四类处分形式，皆由学校定其适用情形。再如该规章第14条的规定，“学生学期或者学年所修课程或者应修学分数以及升级、跳级、留级、降级、重修等要求，由学校规定。”

　　[34] 此分类借鉴学理上关于司法审查“事实问题”和“混合问题”之分，参见杨伟东：前引书，第148-152页。

　　[35] 参见沈岿：注10引文，第120-133页。

　　[36] 例如，《学位条例》第4条、第5条、第6条关于学士、硕士和博士学位授予条件的规则，其实都是学术判断基准。

　　[37] 参见沈岿：注10引文，第119页。关于法院可适度加强审查力度、通过咨询专家证人等方式来解决专业性问题的观点，亦参见天津市高级人民法院行政审判庭：前引文，第137页。笔者以为，咨询专家证人的方式尽管有一定的合理性，但原则上仍然应慎用。因为，即便在学术判断领域，不同专家之间也有观点之不同。

　　[38] 关于行政诉讼中事实问题合理性审查的一般性讨论，例见，朱新力：“论行政诉讼中的事实问题及其审查”，载《中国法学》1999年第4期。

　　[39] 参见何海波：“通过判决发展法律”，载前引罗豪才书，第437-471页。

　　[40] 参见天津市高级人民法院行政审判庭：前引文，第136页。

　　[41] 有两位学校管理者在接受采访时竟然都认为，学位证仅仅代表学生达到某种学术标准或仅仅是认可专业知识技能，言下之意，高校将其和道德约束联系起来是不合理的。参见“南京高校酝酿大学英语四级与学位脱钩”，注31引文。这不能不说是从一个极端走向了另一个极端。

　　[42] 类似地，对考试作弊一律退学的规则与平衡原则相悖的分析，参见何海波，注39引文，第443-448页；对台湾高校“二一退学”规定（即学生一学期所修学分中有一半或一半以上不及格者，当予退学）与比例原则不符的分析，参见许育典：前引书，第311-313页。

　　北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院·沈岿