【出处】《法学论坛》2010年第3期
【摘要】私法理念现代变迁的主要特征是私权神圣和私法自治受到限制。新自然法学、法律现实主义、社会学法学和历史法学的相关理论构成了私法理念现代变迁的法哲学理论基础。
【关键词】私法理念；新自然法学；法律现实主义；社会学法学；历史法学
【写作年份】2010年


【正文】

19世纪，以强调绝对的私权神圣和私法自治为特征的近代私法理念得到弘扬。随着社会经济状况的变化，20世纪私权神圣和私法自治的绝对性受到质疑。导致这一变迁的实质性原因是社会经济条件的变化，而新自然法学、法律现实主义、社会学法学和历史法学的相关理论也是不可忽略的重要因素。正是这些相关理论构成了私法理念现代变迁的法哲学理论基础。

一、限制契约自由的法哲学理论基础

从20世纪20年代开始，新自然法学、社会学法学和法律现实主义为限制契约自由提供了法哲学理论的支持。[1]202

首先，新自然法学理论从法与道德的关系和信赖利益理论两个方面论证了限制契约自由的合理性。

第一，法与道德的关系理论对限制契约自由的合理性的支撑。近代契约法割断了从亚里士多德以来法与道德的联系，视规则为既经确定就不应改变的第一要素，以法的形式取代了法的实质。到了20世纪，这种分离了法律与道德的哲学思想遭到了新自然法学理论的抨击。新自然法学理论试图提供一种普遍的准则，主张实定法应向正义法靠近。法的伦理性被新自然法学再一次强调，绝对的私法自治理念受到了修正。施塔姆勒认为，法以个人与社会的和谐为最终目的，有利于公共利益的正当的自由观念取代那种绝对主观和自私的自由观念。让·达宾主张，个人自由必须服从于社会公益。正义和公共利益是制定法律的根据。因此，契约自由应以不违背公共利益为界限。奥里乌的组织机构理论指出，理想的制度远远超过了那些个人间的偶然关系。为了实现理想制度的共同利益，个人之间签订的契约必须受到制度法的限制。因而，个人之间订立的契约必须体现消费者团体、同业工会以及其他维护公共利益的制度要求。富勒认为，不能离开法律的伦理背景去研究和分析法律，那种分离实在法与道德的做法是错误的，应当摒弃旧自然法的教条主义和绝对主义的因素，可以用“优序”来表示以道德为最高标准的社会秩序。为了实现这个优序，必须“使法律成为可能的道德”[2]。20世纪70年代，德沃金的制度道德学说主张，人是天生的道德动物，人们在其行为中必然遵守正义、公平等道德标准。法律规则的适用过程也是人们对其解释的过程，人们的道德判断会融进这一解释过程中。所以，法律的解释与适用必然呈现出一种连续性，这种连续性要求法律制度的统一性。理想中最高境界的法就是具有这种统一性的法。可见，新自然法学强调个人自由与公共利益的统一，它力图使实在法以公共利益为目的。新自然法学主张，契约的目的必须符合维护公共利益的价值取向，契约法必须体现道德与正义。因此，契约自由应当受到限制。

第二，信赖利益理论对契约自由受限的合理性的支撑。富勒提出的“信赖利益”概念引起了近代以后的契约学说的巨大变化。富勒认为，法律的目的性预先决定了法律的应然状态。因而，立法者不能随意立法，而只能在法的目的允许的范围内规范公民的行为。因而，法的第一要素是法应是什么。以法的应然为价值取向。富勒强调法律的内在道德性。他认为，契约法的内在道德性表现在契约是人们自觉遵守事先约定来约束自己将来的行为的法律。契约对当事人有更强的拘束力，因为契约是当事人为自己制定的法律。当事人在缔约时就已约定在发生违约情况下的补救措施。一般情况下，当事人会得到相当于其预期利益的损害赔偿；而在某些情况下，他还会得到相当于由于信赖对方当事人而损失的利益的损害赔偿。富勒认为信赖关系是契约法的道德伦理性的具体表现。当事人在合同中可能享有的利益有三类：其一，是期望利益，即当事人有权要求既经签订的合同得到履行，或在未履行的情况下得到相当于合同履行后应得利益的损害赔偿；其二，是信赖利益，对承诺的信赖引起的损失应当给予保护的利益；最后，是返还利益，即要求对已转让给对方的利益予以返还。通常地，违约的损害赔偿只是对当事人通过契约期望得到的利益的赔偿。因此，对将来的预见性是确定损害的基础，因而当事人会事先尽可能地周全计划。但总会有一些意外情况使合同没有最后签订。这使为将来计划的实施白作了准备一方的当事人遭受了损失。富勒认为，作为实现分配正义的手段，契约法的任务不仅是实现人们期待中的利益，更重要的是当事人双方藉此建立起了一种信赖关系。基于信赖关系，当事人不仅有理由期待、而且足以付出信赖。契约双方必须保守承诺。富勒指出，契约法的目的是使人们自觉自愿地作正确的事。为此，契约法要求人们在缔约过程中承担正义所要求的义务，即诚实信用地进行谈判的义务，并在违背该义务时对因此而遭受损失的人给予赔偿。所以，即使没有合同，当事人在前契约关系中的信赖利益也应能够依契约法而得到保护。注重法的道德性的新自然法学派主张离开道德谈法律则会导致法律的虚妄。在新自然法学以前，以法典为基础的大陆法系和以对价为基础的英美法系的契约理论都是一个封闭的体系。契约自由是这一封闭体系的原则。在该原则的指导下，当事人个人的意思成为契约法唯一的关注点。而新自然法学主张，契约法应注重个人意志与社会道德的一致性。社会正义的衡量可以修正个人意思的自治。在契约自由受限观念的影响下，缔约中的诚信义务成为契约的一般义务，而信赖利益成为契约法所保护的重要利益之一。

其次，社会学法学的契约理论主张契约自由应当受到限制。在实证主义占绝对优势的19世纪，个人利益被视为法律首先应予保护的利益。但到了20世纪，极端个人主义的法学思想遭到批判，利益多元论占据上风。庞德认为，法律秩序应保护社会利益，包括一般安全、个人生活、维护道德、保护社会资源（自然资源和人力资源）的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益。庞德的理论以个人利益与社会利益的平衡协调关系为立足点。“庞德的利益平衡说表现在契约法中，就是使个人意思自治的理论让位于多种利益理论——尤其是个人利益与社会利益平衡的理论。”[1]20319世纪初在美国形成的“交易安全”的契约法概念，当时意在使自由缔结的契约得到履行，不受外界干涉。庞德赋予了该契约法概念新的意义。庞德主张，法律必须为外在于它的利益服务。在契约法中，“交易安全”要求交易双方注重交易的过程和最后的交易结果。因此，契约法上的权利和义务必须以交易安全为中心，而不能独立存在。任何现存的不符合交易安全要求的契约法规则都应被排斥掉。庞德赋予“交易安全”的新意在于提出了一种新的法律对策，即立法者或执法者应当通过具体的利益平衡来制定或执行法律。交易安全不再意味着当事人自由订立的契约必须得到履行，而是意味着对当事人双方都公平合理、并有益于社会的合同才必须得到履行。庞德的社会学法学建立起了一个以平衡不同利益为宗旨的价值体系。在这个体系中，个人与社会之间的关系得到了前所未有的重视。具体的事实基础，也即当事人之间的具体关系成为社会学法学的关注点，文字的表达或文字所表达的规则不再是首要的因素。具体而言，是当事人之间具体关系的要求，而不仅是契约的条款成为契约当事人权利义务的决定因素。之后的“关系契约理论”就是在庞德的契约理论基础上发展起来的。

最后，法律现实主义的契约理论主张契约自由应当受到限制。20世纪30年代开始，法律现实主义的契约理论对契约自由受限的支持主要表现在以下几个方面：

第一，对利益的强调。旧英美法中，契约的履行和损害赔偿具有同等的法律意义。是否履行契约并不重要，当事人得到适当的赔偿就意味着其契约权利得到了维护。当事人可以选择履行合同或者赔偿损害。合同法可以简化为损害赔偿法，实体权利没有独立的地位。20世纪30年代以后，绝对的私法自治理念受到修正，法律不允许当事人随意违约或取消合同。法官普遍倾向于使合同有效成立并得到履行；法典或其它法律文件中的规则不再具有最高的效力。自由资本主义时期，法律必须保证国家对个人交易的最小限度的干预以实现交易安全，因而绝对的私法自治成为私法的基本理念；但20世纪以后，经济的发展加大了经济实力的差距，自由竞争造成了残酷后果，交易的安全被破坏了。于是，私法自治受到了体现正义公平的公共利益或公序良俗原则的限制。

第二，公共利益。19世纪的自由主义契约论者认为，契约领域是一个绝对的私人自治的领域，个人的选择占绝对的优势。但20世纪以来，自由放任的经济政策并不能使整个社会最大程度地发展，国家必须干预社会经济。相应地，法律现实主义把公共利益列为契约领域的一项重要价值。法律对公共利益的关注是社会发展的要求和结果。从经济发展的角度来看，随着经济的发展，交易主体（即以个人和大企业）之间的对抗日趋明显。契约当事人之间经济实力的差距导致了实质意义上契约自由的丧失。个人利益得不到真正的实现。于是，亚当·斯密自由放任的经济政策被国家干预主义的经济政策所取代。公共利益得到了私法的关注。从行为科学的角度来看，法律现实主义者认为，普通人从司法机关的行为中认识法律的目的在于判断自己的利益是否得到了保护。所以，如果司法机关没有切实公正地保护当事人的利益，人们最终会丧失对法律的信心。因此，法律政策日显重要，因为它能够及时修正被认为是错误的法律，也能够补充过去没有、如今又特别需要的法律。从20世纪20年代开始，以保护公共利益为目的的法律政策被引入了包括契约法在内的私法领域。有学者将这一现象称为私法公法化。值得注意的是，法律现实主义并不认为法律政策只适用于公法范围，而主张法律的作用在于对社会中不同的利益进行平衡。因此，公共利益的提出并不意味着公权优于私权，而是意味着即使在私法中，在某些特定的情况下，法律对公共利益的评价也会高于其他的利益。换言之，私法本身并不排斥公共利益，过去被私法所忽视的公共利益日益受到重视。在契约法领域，法律政策对公共利益的保护在消费契约和雇佣契约中表现得最为突出。在垄断资本主义时期，社会公益事业日益发展。出于经济上的必需，消费者不得不与比自己强大得多的相对方建立契约关系，而该契约关系往往是没有经过商谈而以附从合同方式订立的。合同条款由一方当事人单独拟定，合同内容偏向保护条款的拟定者，另一方当事人要么全部接受合同内容，要么不订立合同。在这种不公平的情况下，契约自由无从实现。为了改变这种状况，国家通过立法保护社会公益，即占社会成员大多数的消费者的权益。在雇佣契约领域，工人与雇主之间的关系不再是单纯的契约关系，而是由公共规章限定了的身份关系。工人工伤获得赔偿不是因为雇主违反了契约条款或默示契约条款，而是因为事实上存在的雇佣关系。显然，在雇主和受雇人相互冲突的利益中，法律选择保护占社会绝大多数的受雇人的利益，即公共利益。总之，在现代社会经济条件下，来自保护公共利益的强制对绝对私法自治进行了修正。

第三，商业惯例。法律现实主义把商业惯例作为新的事实标准引入契约法。与古典契约理论“规则可以解决一切问题”的主张不同，法律现实主义认为，应当把契约及其产生和作用的环境（即商业过程）相联系才能解决问题。因而，商业惯例在现实主义的契约观中扮演了重要角色。“实践”的概念是商业惯例在法律现实主义思想体系中的基础。法不应排斥任何与其相关的事物，而实践是法产生和发展的基础。契约法应当以契约赖以产生的商业实践为依据来确定权利和规则。契约法应当吸收人们在商业实践中形成的习惯和行为技术。卢埃林主持制定的《统一商法典》明确采用了“商业管理”的概念，比如该法典总定义的1-201条规定：“所谓协议，指按本法规定，从双方的语言中表现出来的，或是由包括交易过程、商业惯例或履行过程在内的情境中默示出来的相互交易。”

二、限制所有权的法哲学理论基础

19世纪人们对财产的取得、使用和处分等广泛的自由在20世纪已然有了疑问，财产的个人主义倾向逐渐被社会化的倾向所取代。“自19世纪末以来，自由财产经受了社会连带主义、历史法学和法律实证主义的猛烈抨击。”[4]这表明“个人权利的观念及其价值丧失了至高无上和不可动摇的地位”[5]。

首先，社会连带法学的财产观对限制所有权的支撑。狄骥从自由权和所有权入手展开了他对绝对的权利与自由的批判。狄骥强调，个人必须生活在社会这个有组织的机体中。该有机体存在的必要性在于动员社会力量。所有社会的成员均受制于这一构成客观法的社会有机体法则。这种存在于现实中的法律是可以被改变的实在法。实在法不保护主观权利，而规定个人应履行的社会功能。实在法具有社会性，因为社会功能的履行是为了维护共同体利益。他认为，人是手段而不是目的，个人只是一部机器的一个轮盘，我们生在世界上，只有在社会工程内完成一种职务时，才有存在的理由。基于这一认识，狄骥认为法国民法典和其他个人主义法典错误地采纳了罗马法的财产观念。罗马法的财产观认为，所有人可以依己意使用和处分财产。个人甚至可以让土地荒芜不耕、房屋闲置不用，甚至任其破败下去。但现代社会中，所有权已不再是财富所有者对财富享有的不可触犯而绝对的权利。倘若所有权人完成了其社会职责，社会将对其保护；倘若他未完成这个职务或者完成得不好，则社会将强迫他完成他作为所有人的社会职责。在现代社会里，社会连带关系之深切而明确的意识已很占优势，自由既然是个人利用其德智体三方面活动以发展这个连带关系的义务，因此所有权之于财产的持有者，亦是一种客观义务，即利用他所持有的财产以维持并增进社会连带关系的义务。个人自由是为了实现社会目标而存在的。“社会的巩固和互动”要求所有权人以维持社会的稳定与和谐为目的而利用其财产。每个在社会内占有一席的人，都应该在社会内完成一个相当的职务。个人有义务尽其最大能力服务于社会。所有权人有机会和义务通过对自己财产的使用而增进一般福利。所有人应为社会完成这种事业，并且他只于完成这种事业与在其所完成的限度内受到社会的保护，这样所有权不再是所有者的主观权利，而变为财产持有者对社会的义务。

其次，社会学法学财产观对限制所有权的支持。19世纪末，自然权利学说和启蒙观念深刻地影响了美国的法律思想。法律被视为抽象的、绝对的真理。财产被赋予绝对的价值，并被奉为神圣不可侵犯。但社会学法学的财产观批判了这一传统的观念。社会学法学对财产作了新的解读，私的所有权失去了以往的神圣性。与在其他西方国家一样，法律在美国成为服从于社会需要的工具，法律工具论得到发展。19世纪被奉为神圣的财产权在20世纪受到了限制。财产权应服从于对公共利益的谋求。法院通过对禁止权利滥用原则的适用来规制财产权的自由使用。财产权的滥用会导致财产权的终止。法律禁止财产所有者以“反社会”的方式或者以浪费的方式使用财产，并规定必须适当利用土地，保护自然资源。在城市，法律对所有者按照自己意志使用财产做出了较多的强制。比如通过划分区域和城市规划立法以及对广告牌的管理，以促进合理使用财产。另外，人口的急增和集中也要求对城市私人土地的占有和利用做出限制。

最后，历史法学派、目的法学派的财产观对限制所有权的支撑。德国的历史法学派对个人主义财产观念进行了批判。萨维尼认为，作为民族精神的产物，民族的成长、强大和消亡决定了法律的成长、强大和消亡。法律产生于内在潜移默化的力量，而非立法者独断的意志。基于这种历史主义观点，耶林认为，没有什么绝对财产，不存在着可以不考虑公共利益的私的所有权。作为“实现了的个人和社会的联合”，法律负有保障共同体生活条件的责任。耶林坚持认为，在不断变化的生活条件下，不可能对共同体利益以及个人权利进行准确的界定，因而财产是相对的。耶林否定了无限的财产所有权，因为社会共同体生活不容许财产的不当使用。对此，他说道：“财产之不可侵犯性原理恰似将社会托付给愚昧、利己主义和冥玩不化，只要保有我的房屋、土地和耕牛，其他的一切似乎都将消亡；然而，你真的能保有它们吗？你太无远见了。威胁一切的也同样威胁你自己：海洋、大火、疾病诸如此类的人类之敌将威胁你，你将被埋在这些废墟中……社会利益的确也是你的利益之所在，无论什么时候社会限制你的财产，既是为你也是为社会自身的缘故。”[6]耶林批判了罗马法土地所有权思想，认为所有权绝对不可侵犯的观念，是个人恣意、刚愎、利己思想的体现。他强调，纵使罗马法，如此明确地构造和贯彻个人主义原理，也未对个人主义财产概念提供基础，私法无疑应为共同体利益而存在。耶林认为，社会不干预财产自由的前提是个人意识到：凡有益于社会的也有益于个体，并自觉以维护共同体利益为目的而行使财产权利。这在自由财产原理下是无从实现的。财产权绝对保护的观念加深了人的“利己主义的贪得无厌”，并导致财富的不公平分配。耶林曾预言，个人主义的财产概念将被社会概念取代，赋予财产以不同意义的时代已经到来，社会将拒绝承认个人可以尽可能地聚集地球上的资源的权利。

日尔曼法学家们在耶林财产权理论的基础上发展出了社会财产的观念。力倡所有权社会化思想的基尔克在《德意志私法论》中提出，所有权并非与外界对立的、毫无限制的绝对权利。所有权的行使，应依照法律秩序，且顾及各个财产的性质与目的。基尔克批判了所谓财产权是绝对的、排他的支配权的观点，并认为没有限制的私有财产概念是“有害于共同体福祉的幻想”。在社会生活实践中，“活法”对财产权规定了许多的限制。基尔克指出每一项权利因其所带有的义务而有其固有的道德界限。权利所具有的道德义务应上升为法律义务。他认为，罗马法的财产权不受伦理和公法的限制，而现代社会中财产权受到限制是建立一个关于财产的新社会秩序的开端。

综上所述，20世纪兴起的新自然法学、社会学法学、历史法学以及法律现实主义的相关理论构成了现代私法理念的法哲学理论基础。
 
【作者简介】
刘美希，深圳大学法学院，讲师。


【注释】
[1]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京：法律出版社，1997.
[2]［美］E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004:189.
[3]肖厚国.所有权的兴起与衰落[M].济南：山东人民出版社，2003:200.
[4]梁慧星.原始回归，真的可能吗[C]／／.民商法论丛(4).北京：金桥出版社，1996.
[5]Gottfried Dietze. In Defense of Property, The Johns Hopkins Press, 1971:101.