【出处】《法律适用》2010年第6期
【写作年份】2010年


【正文】

伴随着城市化的推进，土地规制、房屋拆迁和权利救济这一组概念已成为中国行政法实务和理论研究两个层面所共同面临的重要课题。本文所讨论的权利救济，并不仅限于房屋拆迁关系中的被拆迁户的权利救济，而是将视野拓展到更广泛意义上的有关土地规制和房屋拆迁的各种权利的救济问题。尤其需要特别关注的是，有些机关和单位为了谋取财政上的利益而热心于土地开发甚至土地炒作，导致了危机性的耕地流失、宅基地用途转换、房屋被拆毁，而包括耕地补偿和拆迁补偿在内的补偿制度、[1]对各种利益的综合协调机制以及生活再建措施等方面的阙如或者不完善，也引发了大量农民和政府的矛盾、被拆迁户与拆迁人乃至政府之间的矛盾；加之近年来恶性拆迁事件持续不断地成为舆论关注的焦点，[2]牵动着人们的神经，使得问题和矛盾更加尖锐化，已经成为诱发社会不稳定的重要因素之一，[3]这也对政府权威、法律尊严乃至政权统治正当性提出了严峻的挑战，[4]以至于有些地方政府为避免拆迁悲剧而“创新”纠纷“减压阀”，请公证机构介入强制拆迁，形成了“淮南模式”等，[5]这也从另一个层面反映了政府信任危机。可以说，推进中国现行的土地管理体制合理化改革，逐渐树立或者恢复政府权威，张扬法律尊严，提高执政能力和统治正当性，皆系于土地规制、房屋拆迁和权利救济等机制和制度的建立和完善，皆系于相关利益衡量机制和体制的健全和充分活用。对于这一课题，我认为，日本有关形成生活空间行政的一个重要分支——开发行政和土地收用领域的财产权保障及相关行政法理论，具有重要的实践借鉴价值和理论研究助推意义。

基于这种问题意识，本文在梳理、确认中国征收征用领域的立法课题的基础上，对域外宪政规范和土地规制问题进行了探讨，并结合日本开发行政和土地收用方面的制度经验和理论研究成果，对中国征收征用领域的权利救济机制的完善进行了过程论思考。

一、中国征收征用领域中的立法课题

(一)中国现代财产权观念的觉醒与困惑

众所周知，中国的征收征用和补偿制度早已有之，[6]但是，从宪法层面加以明确规范，则是始于2004年《宪法修正案》。根据该《宪法修正案》关于“并给予补偿”的规定，对土地：和公民的私有财产实行征收或者征用必须根据法律规定，确立正当补偿的认定制度及有关补偿金支付的公正程序。不能依法、如实、合理、客观地为被征收征用者提供补偿，是征收：征用领域纠纷增多的重要原因之一。另外，该领域中缺乏统一的程序法规定，也是产生纠纷的重要原因之一。因此，尽快建立完善、系统、统一的征收征用程序法，具有重大的现实意义。并且，这种程序的确立，最重要的是不能破坏保障公民财产权的宪法原则。尤其是在转轨期，建立和完善包括土地使用权在内的私有财产确认制度，也是当务之急。[7]这里的关键是如何理解如下几个问题：[8]“合法的私有财产”的界定问题；“公共利益的需要”的界定问题；如何实行征收和征用的问题；如何给予补偿的问题；如何进行权利救济的问题；制定统一的行政补偿法的问题；等等。

其实，从土地规制和房屋拆迁中的权利(力)博弈来看，这些问题的最终解决依赖于公共利益判断、发现和实现机制的完善，即科学界定“公共利益的需要”，是其他诸问题得以圆满解决的前提性问题。很显然，像目前《国有土地上房屋征收和补偿条例(征求意见稿)》(以下简称《征收补偿条例征求意见稿》)所采取的列举加概括的规定方法，[9]恰恰是公共利益论所应当尽量避免的观念论。

土地征收征用和房屋拆迁制度，都不是中国独有的制度。如果说中国房屋拆迁制度中存在使其区别于其他国家相关制度的特色的话，那就是中国土地所有权和房屋所有权的分离以及土地所有权和土地使用权的分离，这就使得土地规制与房屋等财产权侵害中掺人了更多层面的利益诉求。

中国实行社会主义土地公有制，如何使该制度发挥其应有的作用，这成为了理论界和实务界共同面临的重要课题。在资本主义性质的土地制度之下，作为私人的土地所有者和土地利用者的关系以及土地利用者之间的关系共同推动着土地市场的发展，各级政府只要发挥其规制性或者调整性作用，也就能够较好地实现各方主体的利益最大化。而在中国社会主义土地公有制下，政府作为土地所有者出现，从逻辑上说，土地所有者和管理者、规制者重合，使得通过土地所有和利用关系这种私法上的关系，应当能够很圆满地、合理地调整土地相关关系。然而，中国目前的土地状况和房屋拆迁领域的局势表明，政府作为土地所有者、管理者和规制者，往往很难充分地发挥其应有的作用，[10]以至于有人主张对于商业经营目的的拆迁补偿完全是开发商和被拆迁户自己的事，应由双方平等协商解决，根本就不应由政府包揽。[11]这是由于政府没有很好地发挥其应有的作用，令人惋惜，令人愤慨，以至于使得人们连最具根本性的土地所有制都给忽略了，盼望实行比土地私有制的国家还自由的土地移转制度。中国城市土地属于国家所有，土地上所负载房屋的所有权人仅享有土地使用权，若国家单方提前收回土地使用权，房随地走，房屋所有权人只能听任房屋被拆。许多人并非不懂这个道理，只是由于房屋拆迁现实中欠缺科学合理令人信服的利益博弈机制，以至于有人发出如下感慨——“从法理上来说，房屋所有权是一项独立的物权，它既不依附于土地所有权，也不依附于土地使用权，但在实践中，房屋所有权是不可能外在于土地使用权而独立存在的。皮之不存，毛之焉附?”[12]也许对这种“法理”须进行调整，对既存的制度现实须进行改革。总之，对于在土地所有权和房屋所有权分离的基础上建立起来的中国土地规制和房屋拆迁制度来说，如何做到既能坚持土地利用的可持续性发展原则，又能有效落实宪法的“公共利益”条款，这依赖于相关理论研究成果的支撑，也将考验立法者的智慧。

(二)征收征用立法层面的观念交错

近年来，中国的大量拆迁纷争，使得人们已经认识到现行房屋拆迁制度之弊端，有关部门业已启动了《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)的修改工作。该《拆迁条例》赋予政府以拆迁计划确定权、拆迁纠纷裁决权、强制拆迁权、拆迁补偿办法制定权等强大权力，却没有明确规定其应承担的法律义务和责任，尤其是相关程序建构极不完善，这被认为是导致被拆迁人的合法权益无法得到充分保障而争端频发的原因所在，[13]于是，各界对此多有批判。2010年1月30日，经国务院领导批准，国务院法制办全文公布《征收补偿条例征求意见稿》，以征求社会各界意见。人们对此持有较高的期待，尤其是对其区别公益性搬迁和非“公共利益”的拆迁给予很高的评价，强调非“公共利益”的拆迁是一种民事行为，是平等主体之间的一种交易，不存在地方政府介人问题，讲究的是双方协商。[14]

本来，进行立法修改是值得充分肯定的，但是，人们在对房屋拆迁补偿领域的权利救济进行讨论之际，往往只关注了房屋所有人的权利主张，尤其是恶性拆迁事件使得人们极端地要求政府完全退出房屋拆迁领域，以限制其滥用权力侵害被拆迁人的合法权益，却忽视了对土地规制、开发行政乃至形成生活空间行政领域中的基本原理和相关法规范的应然状态的讨论，甚至全面地同情和支持诸如重庆“最牛钉子户”之类的所谓维权，根本不问其是否构成“权利滥用”，完全忽略了与土地规制相伴随的其他各个层面的权利救济问题。这是值得深刻反省和认真研究的。

诚然，作为裁决者的政府集运动员和裁判员于一身，加之其本身利益诉求的驱使，使得相关权利救济名至实不归，人们对此提出批判是值得肯定的，但是，在“公益”本身无法确定且尚未建构起完善的确认、判断和取舍机制的情况下，在国有土地和集体所有土地规制与公民的房屋等财产权规制方面的法规范尚未建立健全的情况下，一味地强调所谓“双方协商”，似乎唯有排除政府机关的介入，并全面而深入地将司法救济引人拆迁补偿相关纷争，甚至将其作为唯一的权利救济途径，等等，这些主张或者做法，则是需要对该领域中各方之间尤其是开发商和被拆迁人以及行政和司法的关系进行深入研究，比较衡量各种利弊方可作出判断的问题。毋庸置疑，对《拆迁条例》进行修改，并将其更换名称为《征收补偿条例》，将“拆迁”改称“搬迁”，等等，这些并不是问题的本质所在，而完善相关权利救济机制和制度，则是立法部门义不容辞的职责所要求的，其中包括应当明晰政府在拆迁中的职责和法律义务，亦应明确土地规制和其他财产规制的相应要件，以尽可能地减少因规制而引发的悲剧。

域外的宪政规范与土地规制理论和制度经验，尤其是围绕《日本国宪法》第29条规定的诸多讨论，对于我们解决这个问题，具有重要的启示。

二、域外的宪政规范与土地规制

(一)保障与限制财产权的宪政理念

其实，即使在实行土地私有的资本主义国家，也并非因为强调和保护土地的私有权而实行放任自流，允许私人恣意买卖和使用土地，甚至放任投机性的提高地价和房价等。但是，由于立宪主义在这些国家的确立，使得其私有财产受到较好的保护，基于公共利益的土地规制和土地的私有之间达到了较好的协调。换言之，在近代、现代宪法的规范之下，私有土地作为私有财产的重要组成部分，虽然也是以国土的存在为大前提的，但并不允许国家乃至行政机关态意地干涉；即使其所谓神圣不可侵犯性逐渐淡化了，也仍然受到法规范和法制度的严格保护。这是问题的一个方面。问题的另一个方面是，包括土地在内的私有财产不可侵犯，但这不是绝对的，当出现了法律所规定的公共福祉等更高价值之时，国家乃至行政机关对其进行规制也就具有了正当合理性。在这里，政府介入是其法定职责，“政府退出”是法定职责的不履行，是违法的，因而是不能被允许的。一般来说，国民的财产权与其他的基本人权一样，在宪法上既不是绝对的，也不是可以恣意干涉的。这里存在一系列法制度和法理论的支撑。[15]

17世纪以后，英国等西欧诸国克服了封建制，最终克服了绝对主义体制，确立了近代自由主义的立宪国家。18世纪当美利坚合众国在新大陆上诞生之时，自然权性质的基本人权被作为天赋的不可侵犯的人权，成为诸国为之追求的目标。在这个时期，包括对自由权、平等权、幸福追求权等在内的基本人权追求，特别是对所有权的保障，成为各国最为关心和关注的事情，并且，对于肩负着从封建制的束缚中解放出来这种实践性课题的市民阶级来说，所有权就是对于客体的自由和无限制，意味着全面的排他性支配。在这种意义上，所有权也被认为当然是与其他诸基本人权并列的天赋不可侵犯的生而享有的权利。进而，以这样的所有权概念为中心的市民法体系也促进了资本主义经济的飞速发展，而其后资本主义的进一步发展，使得所有权所具有的社会性机能发生了变化，对其宪法性保障也带来了种种影响。在资本主义经济组织之下，所有权的最重要的作用，已经不是从物质上利用作为该客体的物，而是将其作为资本加以利用并获取得利。即在该组织之下，所有权在其作用之中，不是对物的支配，而是对人的支配。这样，所有权作为资本发挥作用，为了支配他人，而必须与各种债权契约相结合。所以，在资本主义经济组织之下，所有权如果不与债权相结合，就不能发挥其最为重要的作用。[16]

基于资本主义经济组织中所有权作用的上述变化，所有权的地位发生了相对性变化，其结果是宪法上的所有权保障被解释为包括所有权以外的权利在内的财产权的保障。同时，人们逐渐认识到并开始强调所有权的社会性，出现了从公益的立场出发对所有权加以限制的倾向。到了魏玛宪法，这种倾向表现为一种明确的社会国家理念。[17]该法第153条规定：“所有权，由宪法予以保障，其内容及界限，以法律予以规定。”“公用征收，只有在为了公共的福祉且有法律根据时才可以施行。公用征收，除联邦法律有特别规定外，应当予以相当的补偿而实施。”“所有权伴随着义务。其行使应当同时为公共的福祉发挥作用。”第二次世界大战后的宪法，几乎全部是基于这一思想来保障财产权的。

美国曾经被认为几乎是无制约地绝对地保障财产权的国家。然而，即使在美国，也同样可以看到这种私有财产地位的变化。美国《权利法案》第5条规定：“不给予正当的补偿，私有财产不得充作公共之用”(nor shall private property be taken for public use，without just compensation。)。该规定被认为当然地预定了私有财产的侵害性征收征用，只不过其是有前提的正当的补偿。之后，美国大多数的州也都设置了同样的规定，并且，美国早就当然地承认了由警察权对私有财产的规制。在美国，警察权被认为是促进“公众的健康、道德、安全”的作用，并且，增进“公众的便利、一般的福祉和自治体的繁荣”等也被视为警察权能的重要的目的[18]，于是，根据这种权能对财产进行规制，近年来呈现出不断增加的倾向。尤其值得注意的是，在美国，关于是否可以通过这种警察权对财产权进行规制并不是什么问题，人们所注重探讨的主要是通过规制实施财产性制约乃至侵害是否需要补偿的问题。[19]

承继这种宪政与人权保障原理的源流，《日本国宪法》第29条既强调了财产权的神圣性——“财产权不可侵犯”(第1款)，又明确了其内容法定性和界限——“财产权的内容，由法律规定之，以适合于公共的福祉”(第2款)，进而规定了规制的前提要件——“私有财产，在正当补偿之下，可以用于公共事业”(第3款)。应当说，这种规定较好地兼顾了权利保障和形成生活空间行政的规律性，是宪政理念在个人权利和公共权力之间的平衡上最好的体现。不过，关于该条规定的解释，同样存在诸多不同观点，同样值得我们去仔细琢磨和领会。

(二)公共利益论——围绕《日本国宪法》第29条的讨论

1、自然权思考说

该说认为，本条规定是对所有权绝对化的思想进行反省，并加入了社会性思想，但其根本精神并未完全脱离财产权不可侵犯的思想，不仅通过行政权不可侵犯，而且通过立法权也不能侵犯，只有在公共的福祉上必要时，才可以对财产权加以一定的制约，不过，对权利予以剥夺或者施加被视为与剥夺相同的限制，是不能允许的。[20]

2、制度保障理论

该说又可分为两种观点——具体的私有财产和作为法制度的私有财产制双重保障论；私有财产制单独保障论。[21]

具体的私有财产和作为法制度的私有财产制双重保障论认为，第29条第1款既是对具体的私有财产权的保障，同时也是对作为法制度的私有财产制的保障。私有财产制的保障，是指将财产权作为制度予以保障。在否定财产权不可侵犯的现代，将财产权作为制度予以保障，具有重要的意义。当将财产权的保障理解为制度保障时，对于该制度的核心，即使根据法律也不得侵犯。于是，关于该制度的核心是什么的探讨，便成为历来学者特别关注的问题，但是，学说上并未达成一致。多数学说认为，该制度的核心就是生产手段的私有制，意味着在向社会主义转变时有必要修改宪法，提示了向社会主义国家的移行可能性。也有人认为，私有财产制的核心在于人们创造生活过程中所享有的必要的物质手段，它既然是不可侵犯的，那么，即使实行社会化也不可能根据宪法加以修改，故不承认否定生产手段私有的社会主义乃至共产主义经济体制。

私有财产制单独保障论认为，第29条第1款规定不得侵犯的并不是现实的个人财产上的权利，而是只保障了能够享有私有财产权的能力，即保障了私有财产制度，未必是个别地保障了财产权。

关于制度保障的上述两种学说的差异，也为第29条第2款、第3款的解释带来重要的差异。私有财产制单独保障论认为，第2款规定，通过法律，赋予国家行使由第1款所保障的私有财产制度适合于公共之福祉的权限，并且，关于根据本款进行的规范，只要其是一般性规制(只要是个别性权利的限制，就不是财产制度的规制，所以，就属于本款的机能之外了)，没有补偿也是可能的，第3款的存在理由，就在于允许违反平等原则(第14条)的个别的侵害，并且，基于平等原则，就需要予以损失补偿。

与此相对，具体的私有财产和作为法制度的私有财产制双重保障论则认为，根据第2款能够实施怎样的规制以及是否需要补偿，这是两个不同层面的问题，当该损失是基于对私人赋课的“特别的牺牲”时，便需要第3款所规定的补偿。

3、补偿基准论—自由国家观和社会国家观的博弈

(1)是否需要补偿的探讨

通说即“特别的牺牲说”认为，相邻关系(为了调节邻接土地、房屋等的利用，所有者或者利用者限制各自权利的合作关系)上的制约和财产权内在的社会制约，不需要予以补偿，除此之外，对特定个人的“特别的牺牲”需要补偿。至于是否可以认定为“特别的牺牲”，还要对如下两个实质要件进行综合考虑再下判断：侵害行为的对象是广泛的一般人，还是特定个人或者团体；侵害行为是作为财产权内在社会制约应忍受的限度，还是超越了这一限度，即侵害财产权本质的强度。最近，伴随着对土地合理开发的必要性日益增强，随之而来的是土地利用的社会规制将不可避免，于是，关于土地利用的诸多规制，作为内在制约表现，大多不需要补偿。这方的讨论对目前中国相关领域的问题具有重要的借鉴意义。

此外，补偿请求通常应当基于相关法规范的具体规定进行(例如，《土地收用法》第68条以下)。当相关法规范上欠缺补偿规定时，亦可以直接根据《日本国宪法》第29条第3款请求补偿。日本判例也持这种观点。[22]这种理解有助于相关纷争的有效解决诸如中国《宪法修正案》中关于“依照法律规定”，《物权法》中关于“依照法律规定的权限和程序”，以及《行政许可法》第8条所规定的“应当依法给予补偿”之类有关法律保留的规定，在相关法规范得以制定和完善之前，若能直接根据这些授权规定请求补偿，将在很大程度上助推权利救济程序的启动。不过，问题的关键在于，既然没有具体的“法律”规定，那么，由谁、依据什么标准来实施利益均衡和权利救济呢?

(2)如何补偿的探讨

围绕《日本国宪法》第29条第3款的“正当的补偿”，主要有“相当补偿”说和“完全补偿”说两种解释。完全补偿说认为，应全额补偿该财产的客观的市场价格；相当补偿说则主张，关于该财产合理算出的相当额，即使低于市场价格，也可称之为“正当的补偿”。在第二次世界大战后不久的农地改革中，围绕农地收买价格引起很大争议，日本最高法院采取了相当补偿说，将极低廉的农地收买价格判定符合“正当的补偿”。[23]学说上大多支持这一判决。这是因为，这些农地收买是基于农地改革这种特殊因素展开的，当构成对既存财产秩序的某种财产权(例如地主的土地所有权)的社会评价发生根本变化时，对该财产权的收归公用，宜于采取相当补偿的基准。一般认为，这种差异源于解释者持自由国家观还是社会国家观之不同。即，立足于自由国家的立场，要求完全的补偿，换言之，与被收用财产所具有的财产性价值相等的财产性价值构成“正当的补偿”；立足于社会国家的立场，在其财产侵害行为的公共性重要性之中，意味着根据所谓社会国家的基准来决定的“妥当的”或者“相当的”补偿，根据该基准，补偿额比完全补偿说或多或少低一些也是被允许的。

现在，认为始终需要完全补偿的学说越来越少见到了。也有学说认为，对于在既存的财产法秩序的范围内的个别的侵害行为，需要完全的补偿，但是，基于对构成既存的法秩序的某种财产权的社会性评价发生了变化，以这种权利关系的变革为目的而实施的情况下，则未必存在这种必要。[24]

一般认为，《日本国宪法》第29条是基于社会国家的立场作出的规定，立足于这种立场，社会国家中的补偿，由于对私有财产权的社会性评价不同而各异。所以，补偿的程度，与该财产所具有的利己性的大小成比例地得以决定。私有财产兼具利己性和社会性这两种性质。在近代国家初期，其利己性得以完全发挥，而在社会国家阶段，其社会性得以更多强调。但是，即使在社会国家中，根据财产的种类不同，既有其利己性没有受到太多损害的财产，也有其利己性受到非常严重损害的财产。对于利己性没有受到太多损害的财产，应当承认“完全的补偿”；对于社会性较强的财产，则以“相当的补偿”就足够了。这里所讲的“公共的福社”，既是以保障个人权利的公平为目标的自由国家的公共福扯，也是确保个人尊严生存的社会国家的公共福祉。即，财产权也服从社会公平和调整观点，从而构成积极目的规定。

但是，从社会国家性质的人权宣言的立场来看，不仅应当完全脱离关于财产权的从前的自由权性质的思考方式，或多或少地承认其社会权性质的属性，而且还应当进而将其视为生存权的延长线—支配最低限度的生活所必要的财产的权利，除了按照对本款所说的“正当的补偿”之解释进行相应的补偿外，也许还应当考虑完全不同的其他基准，例如生活再建补偿或曰生活(权)补偿。[25]在完全补偿的情况下，除了收用财产的市场价格以外，也包括运输费和营业上的损失等附带的损失费用，至于是否包含生活重建的生活(权)补偿，则是存在不同观点的，有人主张这是根据立法政策的补偿。

(三)围绕《日本国宪法》第29条讨论的启示

从上述这些讨论可以看出，关于《日本国宪法》第29条的解释，自然权性质的人权思想稍有淡化，代之以能够应对社会乃至经济变化容许性的新思维。并且，虽然使财产权的规制乃至侵害必须在法律上具有根据(法律保留)是理所当然的，但是，其容许范围极其巨大，而对于怎样的财产权侵害需要补偿(补偿是否必要)的问题以及应当予以补偿之时如何确定补偿额(决定基准)的问题，成为近年来实务界和理论界所共同关心的间题。

很显然，为了少数者或者贫者(弱势群体)的经济性利益的保护，而搬出传统的财产权保障观念，将财产权视为自由权乃至自然权，试图承认对财产权的强度保障的观点，是不宜坚持的。其理由有二：其一，该观点已经与现实严重脱节；其二，如果过分强度地承认财产权的保障，那么，将难免使得整个社会陷人混乱和荒芜之中，尤其是将使得土地开发和形成生活空间行政几乎成为不可能的事情。

所以，关于对财产权规制的依据，正如《日本国宪法》第29条规定了“法律”，中国《宪法修正案》和《物权法》等也都规定了“法律”一样，是否能够进行规制，应当如何进行规制，这些问题都应当在坚持法律保留原则的基础上予以明确的规定。当然，至于是否允许狭义的“法律”以外的规范在该领域创设相关规制的问题，也许应该再度强调授权和委托的一般原理。在日本，关于地方公共团体以“条例”对财产权的内容进行规制这个问题，同样存在争议，不仅判例上成为问题，而且学说上也众说纷呈。有人认为，财产权大多为全国交易的对象，所以应统一由法律规定，该学说频为有力。可是，在日本，“条例”是地方公共团体议会根据民主程序、针对地方特殊情况而制定的法规范，一概否定条例规定财产权，被认为是不妥当的。[26]正像现在各地制定的公害条例那样，以条例规定财产权的情况比比皆是，并且，在宪法层面的疑虑也得以解消。[27]从比较法的角度来看，中国在征收征用补偿领域的立法，既要坚持“依照法律规定”的法律保留论，又要尽量避免《物权法》那种简单拖用既有规定、严重浪费立法资源的实际立法不作为；既要强调全国人大及其常委会直接制定相应法律，又要充分肯定经依法授权到“依照法规规定”的转换，但同时必须确立能够确保原本负有立法义务的机关或者机构积极、切实地履行其立法职责的机制。[28]

三、规划参与和土地规制的形态

(一)规划等过程参与机制的完善

在中国，拆迁过程所涉及的行政规划、拆迁许可、拆迁评估、拆迁补偿、强制拆迁等程序中，行政权力主导性过强，而公众参与机制却相对圈如。以厦门PX项目城市规划为例，从厦门PX事件的演进过程可以看出，市民在不能通过规范性程序表达对该项目的反对意见之时，只有通过网络、短信等方式表达抗议与不满。但是，此时政府采取了非常消极的态度，不是积极采取公开信息和耐心疏导方式，而是采取关闭网站、屏蔽信息等手段，以期阻断人们之间的通讯联络。在转型时期，如何建立和完善参与型行政，做到行政过程中的每个阶段都充分吸纳各方利益诉求，这不仅是对市民理性的考验，更是对政府智慧之检验。[29]规划的制定、修改和变更的程序不民主、不科学，参与范围不够广泛，参与程度不够深入，问题论证不够充分，导致各种利益诉求不能在规划制定和修改阶段得以充分反映，构成了“推土机前的抵抗”、“甚至以生命为代价进行抗争”[30]等矛盾激化之重要原因。所以，要使规划真正关乎民众福祉，必须设立听证制度，让利害关系人来参与规划的制定，而不是当前的单纯由行政机关来决定，这样才能从根本上避免政府对公民财产权的侵害，也可以减少政府付出不必要的代价，避免不必要的政治风险。同时，应当建构更为合理的行政规划变更制度，这种建构的结果一方面应当有利于因变更而受到不应有损害的民众，另一方面应当有助于控制政府的随意变更行政规划的行为。[31]的确，从权利保障的角度来看，与其事后寻求权利救济，倒不如强调在规划过程中的全面、深人参与机制和制度的完善。同时，对于各阶段的土地规制措施和机制予以规范化、公开化，亦有助于各方利益的均衡考量和充分实现。不过，我一直坚持认为，“公众”的参与是必要的，而对于规划科学性来说，尤其应当重视和完善相关领域的专家论证机制。

(二)土地规制的内容与形式

在现代国家，地价暴涨几乎成为考验每一届政府的重大课题，而作为应对这一课题的根本性措施，许多国家都面临着导人土地规制概念的课题，如日本、韩国等，都存在包括土地利用规制、土地交易规制、地价管理、通过租税的规制和吸收开发利益等土地规制的一系列机制和制度。[32]对这些规制的正确把握乃至对规制权的合法、合理行使，不仅对于土地保护等公共利益具有重要的意义，而且对于房屋拆迁等层面的权利保障乃至充分救济，亦具有重要的支撑作用。

伴随着城市化的推进，许多国家面临着人口向大都市聚集而地方过疏，土地资源严重不足而生存空间巫需拓展，地价高涨给人们尤其是给中低收人阶层带来巨大压力等重重矛盾，地价高涨引发了保障住房(权)困难，导致产业中成本的增大，使得房屋拆迁等相关活动变得更加举步维艰，生活空间的拓展也就更加困难，诸多公共事业的推进受到莫大制约。为了化解这些矛盾，做到合理、适度开发，同时兼顾各方利益，建构和谐社会，发达国家在所谓“地价狂乱时代”大多重视推进科学的土地规制。作为对土地进行规制的根据，如前所述，许多发达国家的宪法都在保障财产权的同时，也规定了公共规制的制度架构。在日本，除了《日本国宪法》之外，还有《国土综合开发法》、(都市计划法》及其他个别法等，明确了土地既是私有财产又是具有公共性、社会性的财产，可以也应当为了公共的福扯发挥作用，进而设置了诸多土地规制的制度和手段，包括各种各样的权力性手段和非权力性手段。例如，公用收用、公用权利变换、和公用限制等强制取得土地等的手段，还有为促进土地利用的合理化，吸收开发利益，有税制、负担金制度；为了有助于地价的安定，有根据《地价公告法》的地价公告制度；《农地法》规定的农地转用制度；《宅基地建筑物交易业法》规定的对事业者的规制；《首都圈整备法》规定的劝告(行政指导)制度等。其中，尤其是吸收开发利益的制度，对于解决城市化推进过程中的过度开发和诸多利益均衡问题，实现有效调节资源和收益分配，具有重要的参考价值。

开发行政，作为现代行政作用中极为重要的一个领域，它和维持秩序行政、经济干预行政等相并列，是形成生活空间行政的主要内容之一。所谓形成生活空间行政，是指为了改善、整备和重新形成国民健康的、文明的生活所必要的空间、环境等条件，而直接地规制、引导国民的活动，或者对国民赋课一定义务的公共行政活动。[33]这一概念是随着日本经济高速增长，于20世纪70年代初形成的，主要用于统一说明地域开发、都市计划和公害规制等领域的行政作用。正确认识并充分活用该制度及该制度理念，将有助于人们正确把握城市化过程中的诸多矛盾，并及时而准确地确立化解和避免相关矛盾的一系列手段。实质上，土地利用规制，既是行政许可的问题，又是行政计划的问题，也是形成生活空间行政的问题。[34]目前中国正处于经济高速增长期，在推进城市化过程中所面临的诸多问题与日本20世纪60-70年代具有一定的类似性，在这种意义上，日本有关开发行政和土地规制乃至相关权利救济的制度和理论便具有更高的可借鉴性。

(三)公用收用的程序及诉讼模式启示

日本的公用收用，是为了对公共有利的事业而违反相对人的意志，强制地取得其财产权的制度。所以，为了调整收用者和被收用者相互对立的利益，必须严格按照法律所规定的程序进行公用收用。在这里，以《土地收用法》所规定的普通程序为中心，分事业准备、事业认定、调查报告的制作、收用委员会的裁决以及不服申诉和诉讼共5个阶段来论述土地收用的程序过程。

1、事业准备。在进人正式的收用程序之前，为准备实施成为收用对象的事业，起业者应在一定要件之下进人他人的土地测量、调查，并可以排除该土地上的障碍物，试掘土地等。

2、事业认定。即为了认定成为公共利益的一定事业进行公用收用的必要性，以起业者履行法定的程序为条件，设定内容未确定的公用收用权的形成性行为。事业认定，基于起业者的申请，由建设大臣或都道府县知事进行。一旦作出事业认定的告示，应该收用的土地范围得以临时决定后，便不允许对起业地进行形态和性质的变更。告示作出后，土地所有权人及关系人可以对起业者请求支付补偿金，而起业者则负有支付补偿金，进行损失补偿的义务。如果起业者在事业认定的告示作出后1年以内不申请收用裁决，或者4年以内不申请腾出裁决，则事业认定将失去效力。

3、调查报告的制作。作出事业认定的告示之后，起业者具有进行土地、物件的调查，制作土地调查报告书及物件调查报告书的义务。

4、收用委员会的裁决。基于起业者的申请，收用委员会作为中立的第三人，听取当事人双方的意见，就收用目的物的范围、损失补偿、权利的取得、消灭或者腾出的时期等作出决定，是一种形成性行为。收用委员会的裁决有两种：其一是权利取得裁决，是指对于应收用土地的区域、土地或土地所有权以外的权利，就损失补偿、权利的取得、消灭的时期作出的裁决；其二是腾出裁决，是指基于起业者、土地所有者、关系人的申请，和权利取得裁决一起，或者在该裁决之后作出的，就权利取得裁决所指示的内容以外的损失补偿、土地、物件的交接或者物件的转移期限等作出的裁决。

5、不服申诉和诉讼。对收用委员会的裁决(与损失补偿有关的除外)不服的，可以进行不服申诉(审查请求)。对于收用委员会裁决中损失补偿的诉讼，必须在裁决书正本送达后3个月以内提起。

从前面对公用收用程序的简单描述可以看出，在日本土地收用程序中，虽然也有当事人主义的规定，但更多体现为职权主义的色彩。这种程序架构有助于切实“认定”公益，一方面为土地规制提供坚实的支撑，另一方面有助于避免行政权力的滥用或者不作为。这是中国征收征用立法中需要特别关注并致力借鉴的经验。

根据《土地收用法》的规定，有关财产权的强制取得程序表现出比较浓厚的职权主义色彩，例如，事业认定程序，由建设大臣或者都道府县知事对具体的事业或者事业计划是否有助于土地的适正且合理的利用(公益性)作出判断(第20条)；与此相对，有关补偿方面的程序是当事人主义色彩比较浓厚的程序，例如，损失补偿的金额，一直采取的是当事人主义的处理。当然，在通常的收用裁决程序中，则表现为职权主义和当事人主义的有机组合。

这种程序上的性质之区别，表现在具体的法律构成上，有助于科学地配置权力和充分利用各种资源。例如，《土地收用法》第48条规定，收用委员会，对于权利取得裁决，必须在由起业者通过裁决申请书的添附文件申请的范围内，并且，在事业所必要的限度内作出裁决。这里所说的“事业所必要的限度”，是指不受当事人申请的拘束，以事业认定的存在为前提(强烈的职权主义)，所以，收用委员会对与裁决申请相关的土地是否为该事业所必要并没有判断权。[35]与此相对，损失补偿方面，根据第48条第3款的规定，收用委员会不能够超过起业者、土地所有者和关系人通过意见书所请求的范围来进行裁决(当事人主义性质的构造)。

土地规制，既然是为了特定的公益事业而进行的，那么，从公平负担的见地来看，对由此而造成的“特别的牺牲”当然应当予以补偿。另一方面，土地的征收征用往往是无视土地和房屋所有者等的意思而进行的强制取得，所以，其过程中始终潜伏着行政机关违法行使强制权的危险性。从立法政策层面来思考对土地规制司法审查的问题，比较法的视角同样具有重要的借鉴意义。

在日本，根据公用收用前述职权主义和当事人主义在不同阶段的分布特点，建构了极具日本特色的公用收用争讼程序—对收用本身的争讼，将收用本身作为一种公权力的行使来认识，以行政上的不服申诉或者行诉法上的抗告诉讼来进行争讼；对损失填补的争讼，从对裁决不服因而试图否定该裁决而争讼这一点来看，也可以说是抗告诉讼的一种类型，但是。关于有关损失填补的事项。因其对直接公益的影响较少，正如在裁判程序中也存在适用当事人主义、处分权主义的现象一样，宜将其委任给当事人的自由处分，让具有直接利害关系的当事人之间展开争讼，被认为更为适当，所以，将其作为当事人诉讼来构成。[36]毫无疑问，这种灵活实用的诉讼机制更有助于相关纷争的有效化解，真正做到“案结事了”。

对土地规制的权利救济途径有很多，并且，各种途径应当也存在一定的交叉使用或者并用的可能性。问题的关键在于，应当尽可能地避免至少是减少各种救济途径之间的不协调甚至抵触，做到各种资源的合理配置，以实现权利救济的效益最大化。

结语

前面探讨了土地规制与权利救济的相关问题，而要解决现实中的土地问题，尤其是要从根本上解决土地规制中公共利益和其他各种利益的协调均衡问题，就必须强调由国家及其他公共机关积极地履行好编制各种土地规划的职责，强调要致力于制定和完善各种土地规划法规范，建立健全对公共利益和其他各种利益进行全面科学协调和均衡的机制和制度，在此基础上，还要尽可能地完善相应的纷争解决机制。本文没有完成相关纠纷解决机制的架构，甚至也没有深人研究土地权益司法保护问题，只能留作日后继续研究的课题了。

在这里需要特别强调的是，探讨土地权益司法保护问题，绝不宜仅限于事后救济的视角，而应当始终坚持过程论的思维，围绕如何有效且合理地规范征收征用权展开制度建设思考。本文所做的正是这种过程论研究。从本文前面的考察可以明确一点，即现代国家中土地规制是国家乃至行政机关的重要的法定职责，并且，伴随着城市化向纵深推进，这种法定职责在市政乃至国政运营中将占有越来越高的比重。因此我们说，要规范征收征用权，要规范土地规制乃至所有财产规制的权力，但绝不意味着要政府完全退出所谓非“公共利益”的拆迁。修改现行(城市房屋拆迁管理条例》，明晰政府在拆迁中的定位，对政府的行政权力予以监督和制约，是完善房屋拆迁法律制度的根本所在。然而，是不是说将“拆迁”改为“搬迁”，将《城市房屋拆迁管理条例》改为《国有土地上房屋征收和补偿条例》，问题就可以解决，就可以万事大吉了呢?显然，我们还有很长的路要走，还有很多的困难需要去克服。土地管理制度要兼顾“市场化、分权化”和“管理强化、集权化”等诸多价值，而中国目前阶段的土地管理制度，在强调管理强化的同时，也许更需要强调相关秩序本身的合理化和权利化。
 
【作者简介】
杨建顺，中国人民大学法学院教授、博士生导师、比较行政法研究所所长。


【注释】
[1]杨建顺：“论农村征地，补偿制度的完善一解读《中共中央关于推进农村改革发展若性大问题的决定》”，载《法治政府建设》2009年第3期。
[2] 从2004年的湖南嘉禾野蛮拆迁，到2007年《物权法》硕布后重庆的“最牛打子户”，再到2010年的江苏东海县陶兴尧父子自焚事件，在城市房屋拆迁过程中，通过被拆迁人、拆迁人和政府的三方博弃，形成了诸多怪异的利益圈，而这种现象往往与地方政府的干部腐败现象相联系，引发了一次次政府信任或者权威危机。
[3] 2004年1月至4月，因征地拆迁问题引发的群体性事件有4030起，比2003年同期上升67。1%，涉及全国三分之二省、区、市。参见张兆瑞：“农村群体性事件与社会和谐稳定”，载《山东警察学院学报)2005年第5期。国家信访局从2003年到2006年接待的上访人数中，近40%涉及拆迁，而在当时的建设部，这个数字高达70%至80%a。参见王亦君、叶铁桥：“新拆迁条例为何难出台”，载《中国青年报》2009年12月17日。
[4] 有人断言，我们可能正在逼近另外一场“土地革命”的门槛。“土地和房产，这几年就像魔方一样，在暗中主宰着中国的财富分配。对土地资源的争夺就成为中国财富分配中最需要关注的博弈之一。而这场争夺的结果，很可能决定中国未来的财富分配格局，甚至会影响中国未来几十年的发展方向。”衰剑：“拆迁中的政治经济学”，载《南方周末》2009年12月3日。
[5] 孙政华：“淮南‘公证拆迁’疗效虽好复制难”，载《法治周末》2010年4月7日。
[6] 杨建顺：《行政规制与权利保津》，中国人民大学出版社2007年版，第753页以下。
[7] 1982年《宪法》宣布“城市土地归国家所有”，由此确立了城市土地的国有化原则，并使土地所有权和使用权开始分离。1988年《宪法修正案》又规定：“土地使用权可以依照法律的规定转让”，这标志着国有土地使用权作为一种特殊的民事权利—财产权，进入了社会主义市场。然而，对私人房产主的土地使用权是否应当予以补偿，成为长期以来困扰司法审判的瓶颐问题，导致大量案件无法正常审结。参见方进玉、张捷：“老太太告房地产管理局，私人产权应该怎样保护”，载《南方周末》，1998年9月25日。
[8] 同注〔6)，第763页以下。
[9]该《征收补偿条例征求意见稿》第3条规定：公共利益的需要，包括：国防设施建设的需要；国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环垅和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；国家机关办公用房建设的需要；法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。
[10] [日]小川竹一：“中国土地管理法的修改”，载《冲绳大学地域研究所年报》第14号，2000年3月，第 14页。
[11]沈开举主编：《行政补偿法研究》，法律出版社2004年版，第241页。
[12]王克稳等：《城市拆迁法律问题研究》，中国法制出版社2007年版，第64页。
[13]例如，在上海，被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻档掘进的挖土机；在贵阳，无奈的被拆迁居民用40多个液化气瓶堵路讨要说法；在昆明，因为拆迁一个大型集贸市场，上千商户上街抗议……天南地北，形态各异，中国式拆迁所引发的对杭正逐步升级，方式则更为残酷惨烈，载http：//news。 163。com/09/1209/02/5Q2ELVBA000120GR。htm1， 2010年4月26日访问。
[14] "《国有土地上房屋征收和补偿条例(征求意见稿)》十大解读”，载http：//www。dzwww。com/rolinews/news/201001/t20100130_5549495。htm， 2010年4月26日访问。
[15]杨建顺：“论经济规制的正统性”，载《法学家》2008年第5期。
[16] [日]村上义弘：“财产权的保障与土地的公共利用”，载《大阪府立大学经济研究》第46号，1967年2月，第189页。
[17]同注〔6)，第6页。
[18]高原贤治：“美国的誉察权能与公用收用权”，载《法文论丛》第14号。
[19]同注〔16)，第189页一第190页。
[20]同注〔16)，第190页一第191页。
[21]同注〔16)，第191页一第192页。
[22]最高法院判决，昭和43年11月27日，载《刑事判例集》第22卷第12号，第1402页。
[23]最高法院大法庭判决，昭和28年12月23日，载《民事判例集》第7卷第13号，第1523页。
[24] [日]今村成和：“正当的补偿的意思”，载《民商法杂志》第42卷第5号，第29页
[25]关于生活补偿，参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第614页一第616页。
[26]关于“条例”的定位，参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第339页一第342页。
[27]参见最高法院大法庭判决，昭和38年6月26日，载《刑事判例集》第17卷第5号，第521页。
[28]杨建顺：“房屋征收：‘法律’与‘条例’之间的博弈”，载《观察与思考》2010年第4期。
[29]朱红军：“‘公众参与’背后的政府考量”，载《南方周末》2007年12月20日。
[30]蔡定剑：“进免拆迁：修改拆迁条例远远不够”，载《南方周末》2009年12月17日。
[31]沈开举主编：《城市房屋拆迁法律规制研究》，中国检察出版社2009年版，第24页。
[32] [日]荻岛哲等：“关于土地的公共规制的研究之二”，载《建筑杂志?建筑年报1989))，1989年9月，第225页一第228页。
[33] [日]成田赖明、南博方、园部逸夫编：《行政法讲义》下卷，青林书院新社1975年版，第69页。
[34]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第463页。
[35] [日]小泽道一：《逐条解说?土地收用法》，行政，1987年版，第549页。
[36]最高法院判决，昭和58年9月8日，载《判例时报》第1096号，第63页。