【出处】载《北大法律评论》2010年第11卷第2辑
【摘要】谈及我国宪法的根本法和高级法，法的实效性和规范正确性有助于充当一个恰当的区分视角。而二者之间的紧张关系，既可视为我国近代宪法史的写照，其实也是一项未竟的任务。沿此方向，本文进一步分析出我国宪法的根本法结构，并结合现代化本身的交叠因果特征，对宪法中的基本权利从多重角度予以分析，为时下热议的宪法诉讼是否必要的难题提供一个新的思考方向。
【关键词】实效性；规范正确；根本法结构；现代化；交叠因果
【写作年份】2010年


【正文】

一、 导 论

每个法律体系都至少面临着两个必须回答的问题。首先是，宪法和法律的政治或社会实效[1]从哪里取得，体现在哪些方面，是否成文宪法和法律的每部分内容，都具有该实效，还是仅仅部分内容有效。另一个问题则是，宪法和法律的规范正确性在哪里，是否具有政治或社会实效性就当然意味着规范上的正确性，如果规范正确性对宪法和法律来说是必要的，那么它如何又能取得政治和社会实效性呢。[2] 这两个问题对于我国的宪法具有尤其重要的意义，可以说，当前任何对我国宪法的认真探讨都不能脱离开这两个问题。

由是观之，当前对宪法的认知其实一直存在着两个基本的误解：一是认为当前宪法的政治实效性是毋庸质疑的，但是根本不符合规范正确性的标准；另一个则是，现行宪法本无政治实效，根本就是一个政治花瓶。建立在这两个误解基础之上，进而形成了很多进一步无的放矢的论证。比如，主张宪法规范性的人，往往无视宪法的政治或社会实效问题，直接诉求司法审查；可是持论者恰恰忽略了，往一个花瓶里点缀上无比鲜艳美丽的基本权利，它仍旧是一个摆设，即便为此添置一个宪法法院的底座，花瓶还是不能充当惊堂木。而有的人则认为宪法确实是有效的，但在规范性上存在重大甚至是致命的缺陷，于是，规范性诉求所主张的修宪就变成了重新立宪的诉求。可是，持此论者并没有意识到，重新立宪仅仅依靠知识分子所笃信的那所谓天赋人权或正义观等一系列主观性愿望，[3] 是不可能取得以力量和普遍服从为支撑的实效性，而就暴力革命而言，知识分子并不比乡野村夫胜出多少。又或者，一些人确实不无正确地认为，现行宪法部分有效部分无效，政治属性方面有效，基本权利部分无效，然而，他们并没有就此沿着规范分析的方向走下去，而是由此匆忙转向宪法源头：既然同样是主权者意志，部分有效部分无效岂不正说明54年立宪并不能算是真正的立宪时刻，所以肯定存在其他立宪时刻。可问题是，立宪时刻恰恰是以宪法和法律就此取得实效为标志，对于没有政治或社会实效的宪法来说，何来立宪时刻，不能产生社会实效的立宪又与文人日常的立言何异。以上种种论证所带来的知识上的混乱自不必说，但它们却使得宪法学作为一门科学具有特别重要的现实意义。

二、宪法学作为一门科学及其方法

作为一门科学，宪法学的首要任务就是追问，“什么是宪法”，“对于当下的宪法，我能知道什么”。这个源自康德的知识学上的追问，既表现在存在主义法学当中，也内涵于实证主义法学，同样也是规范法学的基本设问之一。后世从康德纯粹理性批判发展出的凯尔森的纯粹法学和拉德布鲁赫战后转向的从实践理性出发的正确法理论这两条立场彼此对立的法学理论，便是一个典型的例证。但是，无论是存在主义的现实观察还是实证主义价值无涉的论证，都常常被误解为为既定现实和威权辩护。但两者实则不同，实证主义所追求的是对研究对象之纯粹的、不受外在因素影响的认知，[4] 因此属于纯粹理论理性的范畴，没有且排斥实践（以及经验）因素特别是政治因素的掺入，虽然由此也陷入脱离实践的责难。相反，存在主义法学——也可视之为一种社会学意义上的法学——的背景远为复杂，特别是其非常依赖于论者的经验和直觉，当然也可能充分彰显论者的洞察力。因此，这种不确定性使其既可能成为漠视政治与科学界限的论说，也可能沦为现实政治的附庸，但更为关键的是，它同样可能是为了宪法规范取得政治实效性的阶段性研究。就此而言，存在主义的观察，是一个颇为敏感的角度，论者采行此一方法行文难免会面临被误解的风险。

但是，知识论上对当下宪法的考察，无论如何都是认真对待宪法的必然之举。因为，如果不能清楚认知当下宪法的性质、运作的逻辑、效力的构成和分布，就会导致前面所述的误解和无的放矢。而知识论的考察必然又只是一个理论性和阶段性的考察，服务于论述者整体思考的价值取向或者说实践理性。[5] 如果结合上述法律体系所面临的两个基本问题，我们可以断言，知识论考察的最终目的是为了回答：具有规范正确性的宪法文本或其部分内容，如何取得政治实效。[6] 相应地，公法学家卡尔·施米特（Carl Schmitt）所提出的一对范畴：法的现实和法的实现[7]就可而且应该补充修改为“法律效力的现实性和规范法的可实现性”。这一修正的优点在于，前者可以避免论说的盲目性和浪漫化思考，后者则有助于端正方向，不至于陷入现实和经验观察的泥淖无法自拔。毕竟，描述性和纯粹经验性的观察，相比起理想化和浪漫化的追求，并不更少主观任意性。这种任意性通常还体现在论说者的语言表达里。如维特根斯坦所言，所有哲学都是语言批判。同样的观察结果在不同的作者可能会有着不同的表述，所谓的“（可）文过饰非”正是此理。在这个意义上，任何现实性和经验性的观察，如果没有规范正确性的约束，就难免会出现措辞上的不当。比如，对于我国宪法涉及到的制宪权和政权主体问题，可能存在两种不同的表达，一种是“中国共产党领导下的中国人民”，一种则是“中国人民通过中国共产党的领导”。表面上看，二者涉及到的主体都是中国人民，反映地都是最近一个世纪和当下的现实。而且，前者的表述字面上直接取自宪法的序言，也即立宪者的书面表达，就字面解释作为法律解释学的基本方法之一来说，确实具有其合法性。[8] 但是，字面解释的缺陷也是很明显的，因为语言自身具有模糊性以及语境依赖性，所以有必要通过其他解释方法，也即历史的、系统的和目的论等法教义学上的解释方法加以补充和修正。尤为重要的是，宪法序言本身是否具有规范效力是一个极具争议的问题，以此为立论基础得出的结论自然在说服力上会大打折扣。就此而言，前者的表述虽然在描述意义上具有更为形象的优点，但容易引生误会甚至误判，而后者较前者更优之处则在于，它更清楚和准确地表达了中国人民与中国共产党之间关系的历史事实和规范性联结。[9] 综合上述，宪法和法律的实效性和规范正确性虽然在现实中往往以断裂的面目出现，但学理上的考察则要从二者的区分开始，以合题为鹄的。

三. 法规范的实效和规范法的实现

从法规范的实效和规范法的实现出发，宪法或者宪法内容作为高级法和根本法就找到了一个基本的区分标准。[10] 宪法作为高级法强调的是宪法的规范正确性，规范上或者基本价值上被认为是错误的法不可能被视为高级法；而宪法作为根本法强调的是法的政治和社会实效性，没有实效性的根本法其实连法算不上。[11] 与此同时，宪法或其内容作为高级法绝不等于它当然具有政治和法律上的实效性，而作为具有政治实效的根本法，宪法或其内容也不必然同规范正确的标准相一致。

3.1 现行宪法中的根本法

就宪法或其内容作为根本法来说，首先要调查的是，宪法文本中，哪些具体的原则和规则[12]具有政治实效性，哪些原则和规则虽然规定在宪法文本中，却并不具有实效性，以及这种实效性本身是全部有效，还是部分有效。就此来说，发现和总结出现行宪法中的几条根本法则是非常必要的，因为它们是任何意义上的宪法解释和改造的起点和着力点。无视这些根本法则的宪法解释学和规范法学，都应该在自己的学科名字前冠以“国外”二字——就宪法是舶来品而言。这种无视法律所依托的现实的研究不仅无助于中国自身的宪法建设，且还上升不到法政哲学的普遍性的高度。也是在这个意义上，首先确定当前宪法的基本性质，即它总体上是一部怎样的宪法，是否存在一个更为深层的结构，是非常必要的。

从起源上来看，可以确定地说，当下的82年宪法是一部社会主义宪法，精神资源上来自于西方——主要是工业革命之后的欧洲——的文化，且仅仅属于欧陆文化中的一个非主流的分支。但即便如此，它仍然具有明显的欧洲步入现代社会的文化特质，尤其是其醒目的批判性和革命进步性。因此，仅仅从社会主义与资本主义对立意义上观察这部宪法中的根本法是不充分的，此外，还应放在现代性的背景下进一步深入观察，否则，虽然从当下这部成文宪法中足可归纳出若干条根本法则，却绝不意味着，这几条法则当然具有完全的政治和社会实效性。实际上，在西方（或共产国际）语义背景下所作出的社会主义与资本主义划分，早在遵义会议之后就被中国共产党赋予了新的内涵。在此基础上，从新中国立宪开始，宪法的定性就是符号意义远大于西方原初理论概念上的意义，所谓宪法中的社会主义这一根本法则，其背后的语境就已暗示地加上了“有中国特色”的限定词。联系到近代以来的历史事实，古代模式的中华文明体遭遇西方现代民族国家的挑战，不难明白，如果将我国宪法不是放至现代性、而仅是现代性某一具体方案的背景下考察，就难以解释这部宪法为什么虽明确与各种传统告别，却又具有明显的、甚至是如此强烈地追求现代民族国家独立性的特征；也就无法明白，改革开放后提出的“中国特色的社会主义道路”这样一种政治实践给出的宪法解释，其实具有一以贯之的历史品格；当然也还无法充分解释，为什么82年宪法虽然历经最近四次的修改，却能承受如此之大的冲击，以至于尽管内在潜伏着重大的精神危机，仍旧部分有效地运作着。

基于此，沿着陈端洪所归纳出的五条根本法则：a）中国人民在中国共产党的领导下、b）社会主义、c）民主集中制、d）现代化建设、e）基本权利保障，可以发现，在我国宪法字面背后潜藏着更为深层的根本法结构。这一结构可以从形式和实质两方面考察。形式上，这一结构基本上是由两部分组成，即国家及其机关与基本权利两大部分组成，就此形式结构来说，现代世界各国的宪法体态一致，没有明显的差别。前述的五条根本法则分别嵌在这一普遍的形式结构当中，其中基本权利保障只是在形式结构意义上构成根本法。从实质内容来看，基本权利总体上无疑属于高级法，而其他四项根本法具有政治和社会实效性似乎是较少争议的。但是，如果说这种判断在未经修改的54和82宪法中确实如是的话，那么对于经过四次修改之后的82宪法来说，至少在b）社会主义这一根本法则上存在疑问。问题不在于社会主义本身，而在于如何理解“有中国特色”的限定词。就原初意义上来说，社会主义是同特定的财产权制度联系在一起的，尽管说，这种联系的必然性是否在理论上可被充分证立并无定论，但是，就社会主义实践来说，一旦财产权制度发生变动，至少意味着，这一根本法则的政治和社会实效受到了调整或挑战。就本文来说，值得关心的问题首要是，其他三条根本法随着b）社会主义这一根本法转向b’）“有中国特色的社会主义”这一新的根本法，也应作出相应的调整，否则在由四条根本法所组成的结构中势必出现裂痕。

事实上，就当下的现实来看，“有中国特色”并没有超越出d）现代化建设的问题域。因此，在b’）和d）之间是一致的，二者可合称为：有中国特色的社会主义现代化建设。如果社会主义教条本身不能促进现代化建设，那么它就是不符合“中国特色”或者说中国实践。而余下的两条根本法表面看来似乎同前述两条根本法之间并不冲突，但是，内在含义其实也已发生了重大的变迁。当人们试图通过从“革命党”到“执政党”的转型来重塑党的领导形象和任务时，如何解释这种角色变迁则成为一个宪法问题。恰恰在这里，a）“中国人民在中国共产党的领导下”和c）民主集中制，有必要退回到现代化的语境当中。也就是说，二者其实只是一种具体的制度选择，在它们的背后有着更为深层次的现代政治结构——人民主权、政党代表和议会公决。所谓社会主义宪法和资本主义宪法的对立，实际上不过是建立在这个根本的政治结构基础之上的分野，失去了这样一个结构，也就不存在宪法政治，自然也就无所谓社会主义或资本主义宪法。就此来说，构成这个结构的三条法则，可谓是根本法背后的根本法。任何人谈及我国宪法中党的领导以及民主集中制，都暗示着，现行宪法奉行人民主权、政党代表制和议会公决为其根本法则。只是由于现行宪法不能同意当前西方各国的、具有资本主义意识形态色彩的选择，即采行三权分立和两党或多党制，我国宪法独具“自身的特色”，不仅一度根据自己的历史和现实，确认了共产党的领导，实行单一政党领导下的多党合作制和坚持民主集中原则的人大公决制，而且还具有面向未来的开放性。开放性体现在，当下的有特色的社会主义制度选择相比起人民主权和政党代表原则来说，表达的仅仅都是相对的、可调整的内容，而人民主权、政党代表以及议会公决则是现代宪法中的绝对性内容。其中，所谓的绝对性涉及到的并不仅仅是德性上的普遍正当性，而且还包括现代政治治理知识上的绝对性，即除了这种根本的政治结构，当下的人类社会在知识上还没有提供和塑造出更好的、可被共同接受的其他政治结构。而这一由三项法则构成的结构本身在语词上开放的，也就是说，人民主权中的“人民”、政党代表中的“代表”以及议会公决中的“公共（决议）”都是“本质争议”（essential contested）[13]的类概念，这种概念的首要特征就是具有可解释和重新建构的空间，它们是现代性的“无休止性”这一特征在宪法政治中的反射，即现代性尚未完成，现代宪法只是为我们构筑了一个开放的政治结构。因此，坚守现代宪法的根本结构，却又不拘泥于某一特定形式的宪法，是对“有中国特色”这一根本法的最为恰当的解读。

概而言之，现行宪法的五个根本法则是一个动态的规则体系，而其背后隐藏着一个更为深层的、稳定的形式根本法结构，即现代宪法的三个基本政治原则：人民主权、政党代表和议会公决，以及总体意义上的基本权利。五个根本法只是这一形式根本法结构的某一具体表达方式，相比起前者在道德和知识上的绝对性，它们无疑具有相对性和可调整性。而可调整性预设了现行宪法之上有着特定的高级法，从宪法根本结构中开放出来的高级法。

3.2 现行宪法中的高级法

宪法或其内容作为高级法是说，当下这部宪法文本中的哪些内容同规范正确性的标准相一致。这里首先涉及到的是，什么是规范正确性的基本标准。这并不是一个无争议的问题，相反，法学理论上，就规范正确性究竟是指合乎实证法规范的正确性还是此外还包括合乎道德规范的正确性这一问题，始终争执无休。但是，就成文宪法实践来说，宪法内涵道德意义上的内容是很少争议的，争议只是集中在是否成文宪法中具有道德属性争议的部分可被直接划入到实证法体系。[14] 具体到我国，特别是1954年以来的宪法实践，涉及到宪法规范属性的争议可谓是全方位的，由于意识形态的冲突，规范正确性的标准更为复杂，如公有财产神圣不可侵犯这一道德属性的规范与私人合法财产受法律保护的法律规范同时成为规范正确性的标准。但是即便如此，在我国宪法和西方宪法之间，就规范正确的标准而言，仍旧存在着一些基本的相似点，如“抽象的人权”和“人民主权或人民民主”作为宪法的高级法是很少争议的。[15] 这在我国1954年和1982年宪法文本中有着明确的体现：“人民民主”在一般意义上被承认，基本权利作为专章被规定。因此，至少就现行宪法来看，这两个基本原则是可被视为高级法的。但是，它们是否因此就可以归为根本法则呢。显然，这要看它们是否具有政治实效性。人民民主原则依据无产阶级专政理论的解释，具体化为中国共产党的领导和民主集中制这两条根本法则。但是，就作为高级法的人民民主原则来说，即便是从无产阶级专政的角度来看，共产党作为无产阶级的先锋队仅仅是中国人民的代表机关，而非领导（者），因此，这一高级法对应的是“中国人民通过立法、行政和司法机关、政党、民众的参与权以及相互之间的监督”建构自己的意志、实现对国家的领导，而非单一的“中国人民通过中国共产党的领导”实现对国家的统治。这两种表述之间产生的紧张关系说明，实质意义上的人民民主原则属于高级法，而非根本法。现行的宪法学理必须正视这一现实，从这一现实出发寻找出路。[16]

3.3 基本权利规范中的根本法和高级法

相比起来，宪法中的基本权利规范更为复杂。基本权利不同于一般意义上的人权，确切说，它是人权在一国范围内的实证化。[17] 实证化不仅意味着取得规范效力，还意味着基本权利内容较之抽象的人权更为全面和具体的展开。就其内容来看，它包含着层次和范围不同，甚至是彼此可能发生冲突的基本权利。有鉴于此，概括性的断言，基本权利整体是否具有政治实效性或者不具有，都是不准确的，甚至是错误的。就中国的现实来看，将之放置到现代性的背景下观察应该会看得更为清晰。

立宪对于近代中国来说，绝不仅仅是一个政治问题，而是一个政治、经济和科技三个方位同时转型的问题。[18] 如果我们将现代化的这三个维度理解为一个家族的三个成员，则不难明白，所谓的家族相似性意味着[19]这三个方面之间的关系是互为因果，交错共进。这种关系可就此界定为“交叠因果”：即诸要素之间并不是简单按照线性因果链条发展，而是诸要素之间的因果关系呈现重叠往复的关系，既在横向空间维度上互有交叉，又在纵向时间维度上互有先后。就此而言，任何人谈及其中的一方面，都不应该和不可能置其他方面于不顾。立宪作为现代性家庭中的一个成员，只是“交叠因果”中的一个链条，必然依赖于其他几个要素的齐头并进，否则空谈立宪的结果不过是“城头变幻大王旗”而已，而这也是近代百年宪政一再挫折的决定性原因之一。就此而言，现代意义上的立宪，即内涵民主和自由理念的有限政府框架，对于中国来说，根本上是一个理论分析和实践认知的过程。这个过程具体包括纯粹理论上的探索、经济实践上的认知以及政治制度实践上的认知。由于这一认知不再如以往历史上那样，属于一个纯粹自然性的进程，而是处于外在压力和被动建构的环境之下，因此，这一过程具有前所未有的复杂性和紧迫性。这就使得宪法中规范正确性的要求，常常迁就于现实，成为权宜之计。而这恰恰是每个理论和主张规范正确性的学者所不能忽视的现实。否则，高级法对于近代中国就如同将科学家的理想施加于一个智力平凡的儿童（更确切说是一个已过知天命之年的秀才）一样，其结果要么是理想被儿童断然否弃，要么是其精神失常。[20] 在此意义上，重新观察基本权利，就会发现基本权利按照现代化的三个方面可以基本分为三个部分：a) 科学研究自由权，b) 社会和经济自由权，以及c) 政治参与权（包括宗教信仰自由）。[21] 下面详述之。

近代以来，自然科学作为源自西方的器物之学在中华有着特殊的地位，自然科学的研究自由始终在相当大的程度上得到贯彻，即便严峻如文革时期，它都较之社会科学有着特殊的地位。因此，如果将科学研究自由权划分为自然科学的研究自由和社会（人文）科学的研究自由的话，可以发现，自然科学的研究自由是宪法中的根本法；而社会科学的研究自由权则由于直接或间接同政治以及政治参与权紧密相关，总体上受限甚多，较少受到政治干涉的防御自由以及获得政府充分合理的财政支持的积极自由仍旧属于预期中的目标，因此它在更大程度上属于高级法。社会经济自由权包括两个多少有些冲突的部分，即经济自由权和社会保障权。就1954年之后的立宪实践来说，不难发现两个泾渭分明的阶段。前一个阶段（1954—1978），偏重社会保障权，却几乎没有任何经济自由权；后一个阶段，也即82年宪法以及之后的修改则充分表明，经济自由权正在且已经成为宪法的根本法，而社会保障权则越发式微；但是即便如此，社会保障权由于直接相连的是社会主义这一根本法，且前承古代政治结构中的家国情怀，故在宪法上的规范地位从未被否认。就此而言，社会经济自由权就当前的宪法来说，具有政治实效应该是较少争议的。总而言之，社会与经济自由权是当前宪法中的根本法。最后，政治参与权是否可以算作根本法无疑是有着巨大争议的。持否定论者的理由毋庸赘言，几乎可以说这已是学界通鉴。而从人民主权原则的阶级论解释以及新时期的代表理论来看，人民主权这一民主原则与政治参与等诸权利之间的关系则是非常复杂和微妙的。此处不宜深论。值得指出的一点就是，从当前所言的人民和党的代表关系来看，其中存在着一个范畴混淆的问题，即党作为代表的可能性和必然性的区别。从理论逻辑上来看，历史必然性只是面向过去的必然性，相对于未来而言，仍旧是一种可能性。宪法作为规范不仅是对过去的总结，更是为未来生活提供基准。因此，人民固然需要通过政党作为代表来建构自身的意志，但是否人民必然由某一个确定的政党来代表只是一个可能性范畴的问题。正是在此意义上，民主参与权成为政党代表从可能性转变为必然性的必要条件。而从建立在人民民主原则作为高级法基础之上的“民主参与权是人民意志建构的必要条件”来看，以及有鉴于这些权利在现实中的落实情况，后者属于高级法则是毫无疑问的。[22] 因此，这一部分的权利无论就当前的政治现实来说，还是理论争议来看，都不可能通过司法、特别是宪法法院得到切实保障。但是，这并不意味着司法审查是不必要的，而是说，宪法诉讼依赖于现代化几个要素平行实现的程度、法学以及整个社会对宪法认知的水平以及政治权威的行动能力这几个基本条件。就上述分析而言，在正式设置宪法法院的各项条件成熟之前，最大程度上可行的方案，莫过于先设立一个专业法院——社会经济宪法保障法院，它相对独立于现有的司法系统，专门行使宪法上的社会经济自由权的司法审查。这一法院的优点在于，它一方面建立在社会经济自由权这一根本法基础之上，系统治者行动规则的自动延伸，另一方面，通过法学专家的参与以及由此带动的学术讨论，可以促进法学作为理论科学对宪法实践的认知。

四、现行宪法的最根本法则以及高级法则

通过上述分析，可以较为精确地确定，现行宪法的高级法包括一般意义上的人权原则、人民民主原则以及具体的政治参与权和社会科学的研究自由权。在这些高级法没有取得政治实效之前，若是有学者指望通过宪法法院来审查和保障这些权利，实际上不仅不能实现司法审查的目标，相反会将宪法法院置于政治斗争的旋涡中。而宪法的根本法则的基本结构则是人民主权、政党代表与议会公议三个根本的国家政治原则与总体意义上的基本权利所构成。在这一结构当中，当下的核心根本法则是：中国人民通过中国共产党的领导这一根本法。此外，还包括中国特色的社会主义原则、现代化建设和民主集中制，以及基本权利中的社会经济自由权和自然科学的研究自由权。但是，这些根本法之间并不是逻辑上当然一致的，有的甚至是彼此对立的。[23] 然而，联系到前述分析基本权利时指出的现代性的家族相似性，那么，这些对立完全又是必然的、过程性的，因此，所有这些根本法可以归结为一条，就是走向民族或者共同体的现代化。如此一来，现行宪法的最根本法则可用一句话概括[24]： 中国人民在中国共产党的领导下建设有中国特色的社会主义现代化，走向现代新生活。

事实上，也只有这一条根本法则才能解释为什么新中国宪法自1954年之后不断经历实质性变动的历史，却没有发生政权更迭的历史故事，而且，虽然曲折难免，但迈向现代化的步伐却清晰可见。但是，问题在于，如果1954年立宪以来的社会主义现代化追求可以概括为“富强”的话，那么是否“富强”就是我们现代新生活的目的地呢？如果不是，或者说仅仅是口号性的运用这二字，它难免不会沦为为当下政治中的不足寻求辩护的宣传工具。因此，“富强”的意涵仍旧有深入分析的必要。但这已超出本文的任务，此处只需指出的是，富强在西方过去的历史上上演的仅仅是一个帝国版的利益最大化的公司，而当代西方文化框架下所必须回答的问题是，如何从“部分人的富裕这一仅仅立基于分配正义观和自由化的目标转变为社会共同富裕的社会正义观和社会法治国的目标”。后者其实已经在相当大的程度上超越了资本主义和社会主义的意识形态之争，但这一现代化任务，即便是在欧洲和西方社会都还未能充分完成。就此任务来说，可以在法政哲学的意义上将其概括为[25]：从富强的帝国走向秩序井然的大同社会和民主法治国。[26]

这一具有高度概括性的高级法原则涵盖了前述提及的几项具体的高级法则：即人民主权原则、人权原则以及社会科学的研究自由和政治参与权等。而且，这一高级法原则，还具有面向未来的开放性。这种开放性不仅体现在对自身传统的吸收之上，即大同社会和富有德性的小康生活，还表现在对既定的政治话语和框架的重新解释和建构。就此，它绝不意味着，这一规范正确性的诉求首先要求现实政治采取相应的行动，这既是现实中极为艰难的，也不是理论上必然的，因为这一高级法并非纯粹国内意义上的，而是尚无成功经验的、国内与国际问题交织在一起的法则。因此，这些高级法则的存在，首先是对理论认知提出的要求，没有任何理由表明，这些高级法则相互之间在逻辑上是无冲突的,其正确性是毋需论证的。事实上，仅是在人民主权和人权之间的理论争议就已持续了数百年，于今仍旧在学界硝烟未息。因此，理清高级法原则的实践界限，恰恰是理论理性的基本要求。而提炼和把握宪法中的根本法结构，某种程度上，可视为为高级法取得政治和社会实效找到了第一推动力。正是有了这一力量，我们才能说，现代宪法开始在中国生根发芽。




【作者简介】
张龑，德国基尔大学法学博士，中国人民大学法学院讲师。


【注释】
[1] 这里所涉及到的政治或社会实效性是指宪法或其部分内容成为政治力量或社会力量控制者实际行动的规则。就此而言，这种实效性不同于一般意义上的规范效力。按照凯尔森的区分，规范效力（normative Geltung）是法律作为规范的本质属性，而政治或社会实效（soziale Wirksamkeit）则是政治学或社会学对法学观察的结果。这种区分也可视为康德之理论理性和实践理性区别在法学领域的具体运用。就法作为一门实践科学，特别是对于处于转型时期的我国宪法来说，政治和社会实效的观察角度是必要且有益的。关于规范效力和实效的区分，参见汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页32，42。
[2] 关于这两个要素作为法概念的必要的组成部分，参见Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts (法的概念与效力), Freiburg/München 1992, S. 29. 值得指出的是，这两个要素之间的关系通常不被认为是法哲学上需要深入考察的对象，而是属于法社会学，故在该书中并没有被深入分析。
[3] 需要澄清的是，人权以及正义本身是客观可被证立的，但是这种客观性表达的仅仅是一种“主观应然”，即只是一种判断原则，是否这样一种应然可被正确地贯彻，则产生了法律强制的必要性。关于判断原则和贯彻原则的区分，参见Kant, Vorlesung der Moralphilosophie, Berlin 2004, S. 55 f.; 也参见 G. Patzig, ?Principium diiudicationis“ und ?Principium executionis“, in: ders., Gesammelte Schriften Bd. I, G?ttingen 1994, S. 255-274.
[4] 此处涉及到的主要是以凯尔森为代表的实证主义。参见Hans Kelsen, Reine Rechtslehre(纯粹法学), 2. Aufl., Wien 1960.
[5] 也是在这个意义上，认为拉德布鲁赫的相对主义是对道德规范价值的相对化其实是个误解。拉德布鲁赫的法的概念，始终是以正义为导向的。参见Radbruch, Rechtsphilosophie, Heidelberg 2006, § 4, S. 34, S. 37.
[6] 就此而言，对陈文中所提出的很多判断和建议，应放到一个更大的背景去理解，也就是说，不局限于某一篇文章，而是从其长期的论著中加以观察和把握。
[7] 关于这两个范畴，参见Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, Berlin 1912, S. 71ff; 以及Hasso Hofmann, Legitimt?t gegen Legalit?t, Berlin 1992, S. 34-35.
[8] 详细的语义方法的考察，参见陈端洪：“中国人民在中国共产党的领导下——中国宪法的根本原则及其格式化修辞”，载于“宪政知识网”：//www.xianzheng.com/xzjt/details.asp?perID=930&classID=9&className=宪政讲堂&typecat=宪政讲堂，最后访问日期2010年6月。事实上，陈并不反对“中国人民通过中国共产党的领导”这样的表述，也视表达的规范性作为宪法格式化修辞的基本要求之一，正是基于此，他选择了可能更具深意的表达，“中国人民在中国共产党的领导下”。
[9] 因为人民和共产党之间的代表关系是一个更为复杂的问题，此处不作深究，下文将有略为展开的论说。仅从共产党章程来看，共产党承认自己是中国人民的先锋队组织，这基本上表明了二者之间的从属关系。此外，从近代史来看，共产党领导下的革命之所以能够获得人民的支持，从而取得革命成功，就在于它秉承着人民意志。
[10] 关于根本法和高级法的使用，参见陈端洪：“论宪法作为国家的根本法与高级法”，载《中外法学》2008年第4期。此近4万字的文章可视为对当下社会主义宪法规范解释的首部力作，尽管文中提出的政治宪政主义主张表面上与所谓自由主义立场相矛盾，但其根本出发点却是为中国宪政实践中的事实与规范之间的紧张关系寻找一条规范理论上的出路。当然，文章虽然用了极大的篇幅对根本法和高级法进行追根溯源，但二者之间的区别似乎仍嫌不够清晰，缺乏一个明确的标准。
[11] 词源意义上的详细考察，参见陈端洪，同上注。不过，这里涉及到的高级法和根本法的区分并不完全对应陈文中的高级法和根本法的划分，事实上，通常对二者的使用，正如陈文中所指出，是模糊和不确定的。因此，借助实效性和规范正确性这一对标准，虽然不能全面涵盖高级法和根本法的意涵，但是，从这一角度的分析，可以更为清晰地洞察出现行宪法内含的紧张。此外，尚有必要指出的是，什么样的基本价值在当下是正确的，恰恰是一个分析的问题，而不是抽象判断的问题。仅是在抽象意义上强调人权或民主是宪法的核心价值，自然是毫无问题，但仍离科学尚远，于实践也未必有益。
[12] 这里的原则和规则沿用传统的用法，而非当代主流观点所主张的可诉讼意义上的原则和规则。原则就此是指宪法中的具有基础性和普遍性的规则，而规则指宪法中的一般性规则，它们也可能构成一般立法中的原则。
[13] W. B. Gallie, "Essentially Contested Concepts", 56 Proceedings of the Aristotelian Society 167-198 (1956).
[14] 如凯尔森认为，法律的规范效力来自于基础规范，而基础规范被预设在共同体的起源意义上的第一部宪法，可是，是否起源上第一部宪法可以不通过承认道德规范就获得规范效力从而预设基础规范，凯尔森并没能给出充分的证立。对此详细的批评，参见拙著：Volk, Autorit?t und Grundrechte (《人民、权威和基本权利》）, Baden-Baden 2010。类似的，当代著名的实证法立场的代表约瑟夫·拉兹则将议会立法排除出实证法理论考察的对象范围之外。参见Joseph Raz, "The Problem about the Natur of Law", in Ethics in the Public Domain, Oxford: Oxford University Press, 1994, pp. 190-191.
[15] 在抽象意义上谈及的人权，则对任何人都是具有普遍适用性和有益的，因此其作为规范判断的基本原则的可证立性在理论上是很少争议的。就法政实践来看，我国已经加入《国际人权公约》，而“人民当家做主”虽然具有很强的文宣背景，但仍旧在一般意义上承认了民主这一基本价值。
[16] 如果党的领导是一个根本法则的话，那么党章与宪法的关系就成为一个宪法解释学的难题。比如说，党的代表功能规定在党章里，这一规定与宪法中的人民主权出现冲突怎么办，因为按照党章，党不仅代表人民，还有其他代表任务。这同样也是党章所面临的问题，因为党所代表的三个对象（暂且称之为对象）之间也存在着发生冲突的可能性。
[17] 基本权利作为人权在国家层面上的实证化在德国的公法领域属于主流观点。其中代表性的观点参见Friederich Müller, Die Positivit?t der Grundrechte（《论基本权利的实证性》）, Berlin 1990, S. 41 ff ; Klaus Stern, Die Idee der Menschenrechte und die Positivit?t der Grundrechte （人权理念和基本权利的实证性）, in: HStR Bd.V, J. Isensee/P. Kirchhof [Hg.], 2. Aufl., Heidelberg 2000, RN. 51; 以及Robert Alexy, Die Institutionalisierung der Menschenrechte（论人权的制度化）, in: S. Gosepath/G. Lohmann (Hg.), Philosophie der Menschenrechte（《人权之哲学》）, Frankfurt/M 1998. 相反见解，参见K. Kübler, ?ber Wesen und Begriff der Grundrechte（《基本权利的本质与概念》）, Tübingen 1965, S. 33.
[18] 何谓西方意义上的现代化，虽然理论上争议很多，但现代化包含的几个基本层面无疑是可确定的：现代化至少包含经济现代化（自由市场经济）、科技现代化（自然科学技术）、政治制度现代化（自由民主宪政）。关于现代化的详细论述，可参见Stephen Tulmin, Kosmopolis. Die unbekannten Aufgaben der Moderne（《现代的未知任务》）, Frankfurt/M 1991, S. 21 f.
[19] 关于家族相似性，参见L. Wittgenstein, Untersuchung der Philosophie（《哲学研究》）, tran. by G. E.M. Anscombe, Oxford 1968, §§ 66, 67, S. 31-32.
[20] 关于对理想效力问题，也就是理想作为命令、要求和建议的详细论述，参见拙文“论理想作为规范”，载《河北法学》2007年第9期。
[21] 表面上看，常见于宪法文本中的基本权利，如人格尊严、一般行动自由权等都处于这个分类的范围之外，但问题在于，是否这些权利属于人权，即道德意义上的权利还是属于具有实证效力的宪法权利，在理论上是不无争议的，另一方面来看，即便将这些权利视为宪法权利，它们也是抽象的权利，其具体内容无不内嵌于上述的三个分类之中。
[22] 关于人民主权与政治参与权之间的必然关系的证立，可参见J. Habermas, Faktizit?t und Geltung（《在事实与规范之间》），4. Aufl., Frankfurt/M 1994, S. 219 ff.
[23] 这也正是当前宪法内在精神危机的一个侧面，即内涵体系上和逻辑上的冲突，这一危机可通过充分全面地认知西方法政哲学理论，予以部分化解；而另一侧面的危机，也即高级法的危机，所提出的挑战则更为严峻，也就是说，如果某种意识形态和建立在特定文化背景下的生活方式并不能当然成为我们“新”——也即现代——生活的目标，那么我们民族或共同体自身的高级法有哪些。一言以蔽之，现行宪法面临着双重精神危机。
[24] GF是根本法则的简称。
[25] GY是高级法原则的简称。
[26] 关于大同社会和自由法治国的关系，本人将拟专文阐述，这里需要提及的一点是，儒家的大同社会不仅表达的是一种理想社会状态，还是秩序井然的自由国家的前提条件之一。而“秩序井然的自由”这一目标来自于康德的范畴命令，参见I. Kant, Kritik der praktischen Vernunft （《实践理性批判》）, Frankfurt/M 1974, A 54. 康德之后对范畴命令的解读和批判可谓汗牛充栋，这里仅需指出的是，范畴命令所表达的秩序井然的自由状态是一种相对平衡状态，取决于一系列条件的成熟度和可配合性。