【摘要】　　发达国家与发展中国家在生物技术和遗传资源方面各有所长，但因种种原因，二者在生物技术知识产权保护方面时有冲突。为了国际社会的和谐发展与南北经济的共同繁荣，知识产权国际保护的价值取向应该重新定位，生物技术知识产权保护应有合理尺度。发达国家应善意履行《生物多样性公约》，保护人类生存与发展的基础――遗传资源，同时发展中国家也应逐渐适应并努力影响知识产权保护的游戏规则，并为遗传资源的可持续利用及生物技术研发做出贡献。
【英文摘要】The developed country and the developing country have themselves’ advantages in both biotechnology and the genetic resources. But some conflicts accrue in the area of the intellectual property protection of biotechnology sometimes because of some reasons. The value trend of the international protection of the intellectual property should be reoriented. The developed country should perform CBD out of good will and protect the basis of the survival and development—genetic resources. At the same times, the developing country should adapt and influence the rules of the intellectual property protection and take their contribution for the sustention utilization of the genetic resources and the developing of biotechnology.
【关键词】专利制度；遗传资源；生物技术
【英文关键词】patent institution; genetic resources; biotechnology
【写作年份】2007年


【正文】
　　一、专利制度与遗传资源保护的关系
　　
　　（一）专利制度与遗传资源保护联系的产生
　　
　　保护遗传资源的法律制度与专利法律制度是两个不同的法律体系。从国际层面来看，针对遗传资源的保护有以1992年《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity）为核心的一套条约体制，专门规定了遗传资源的使用方式等问题；从国内法立法层面来看，针对遗传资源的法律保护往往侧重于单独立法。因而从各自的法律性质和特点来理解，专利制度很难与遗传资源的保护联系起来，前者是一个比较纯粹的法律权利制度，而后者是环境法下与遗传资源相关的一个新兴分支学科。也可以说，保护遗传资源的法律制度与专利制度是两个不同的体系。但是，遗传资源与专利制度的保护客体，尤其是在生物技术专利中授予法定垄断权利的生物技术又有着密切联系，这使得两个本来并不相同的体系在法律上产生了联系与交融的可能。
　　
　　当今许多申请专利的生物技术都基于甚至直接取材于遗传资源。有些个人或者机构擅自将某群体特有的遗传资源经过改造甚至照搬原样就申请专利，以取得对这些资源的排他性垄断控制，这即是上文所称的“生物盗版”现象。而从国际上来说，遗传资源应该是受到保护的资源，其所有者应该对其享有一定的权利并有权参与相关的利益分配。[1]CBD第3条规定，各国对其本国的遗传资源享有主权；第15条规定，遗传资源的获得应取得其所有者的事先知情同意，并针对公平和公正地分享研究开发成果、商品化和使用收益等方面达成协议。[2]以上提到的国家主权原则、知情同意原则和利益分享原则被成为CBD三原则，这三原则确立了遗传资源所有者对齐享有的权利并客观上要求对它们的使用不得侵犯其中相关的权利。
　　
　　然而，CBD中虽然规定了这三原则，针对它们却没有具有约束力的具体执行机制，这使得对遗传资源的保护随有法律依据却缺乏具有可操作性的具体实施方式。如前所述，申请生物技术专利常使用到遗传资源，而针对它们的具体保护手段上的缺失容易导致利用它们不合理的获得专利。利用遗传资源开发出的技术特别是生物技术可为专利申请者带来巨大的利益，而这种专利所依赖的遗传资源本身也是应该受到保护的，其所有人理应享有相关专利技术带来的利益中的一部分。在具体细致的专门保护遗传资源的法律制度得以确立之前，利用与之具有密切关系的专利制度首先制止“生物盗版”行为十分必要，也体现了专利法对CBD三原则的尊重。并且，用专利制度为遗传资源提供初步的保护也是可行的：作为同时涉及现代生物技术与遗传资源的交叉领域，专利法可以在相关程序中防止侵犯了遗传资源的技术申请获得专利。具体而言，可以在对申请的审查中设立相关的排除机制，否定那些不合理地利用了遗传资源专利申请。
　　
　　（二）专利制度对遗传资源保护的缺位与困境
　　
　　1、专利制度对遗传资源保护的缺位
　　
　　当今许多申请专利的技术都是基于甚至直接取材于遗传资源。有些个人或机构擅自将某种特有的遗传资源经过改造甚至照搬原样就申请专利，以取得对这些资源的排他性垄断控制，但对于遗传资源提供者的利益却有意或无意的进行回避。利用遗传资源开发出的生物技术专利技术可为专利申请者带来巨大的利益，而这种专利所依赖的遗传资源本身也是应该受到保护的，其提供者理应享受相关专利技术带来的利益中的一部分。而依据现行的专利法律制度，不管是国内专利法还是有关专利权的国际文件，均规定授予专利的条件仅仅是创造性（非显而易见性）、新颖性和实用性，材料来源不成为可专利性的要件或者作为专利申请的一个条件，因而专利审查机关是不必考虑专利技术的材料来源途径的。当然，在有些不涉及到基于遗传资源的发明专利，“三性”的规定足以说明是否授予的理由。但是生物技术由于其自身对遗传资源依赖非常大的特性，决定了在其申请专利的时候，有必要对生物技术的材料来源有所体现，只有这样才能保护遗传资源提供国的利益，进而更好的保护遗传资源。
　　
　　2、遗传资源作为专利保护客体的困境
　　
　　（1）专利权保护个人权利为核心的原则与遗传资源群体性特征之间的冲突
　　
　　知识产权从本质上说是以个人权利为中心的，是基于对个人权利的尊重而建立起来的；[3]然而遗传资源的重要特征之一是群体性，它是经过长期的群体发展、保存起来的产物。如果要将遗传资源纳入专利保护的客体之中，即利用专利制度保护包括遗传资源在内的新客体时，首先要解决的就是主体的确定性问题。[4]专利权强调权利所有者的地位，然而在遗传资源的保护上却很难界定权利人为何人。
　　
　　（2）专利制度激励创新的目的与遗传资源传统性之间的冲突
　　
　　一件智力成果能否受专利制度的保护，关键是看其是否满足了其所要求的实质条件和形式条件，其中一个重要的条件是创造性；而遗传资源通常是在漫长的历史中不断发展、保存起来的，而且很少具有一般专利权客体所具备的创造性。
　　
　　（3）专利制度保护的时间性与遗传资源保护所要求的永久性之间的冲突
　　
　　知识产权都有一定的保护时间，并不是永远存在的；[5]遗传资源的产生往往没有确定的开始日期，大多是随着社会环境的变化而不断发展，无法得知完成的日期，这即决定了遗传资源保护期的长久性，否则就失去了保护的意义。
　　
　　（4）专利制度一向面临着保护私权和维护社会整体利益之间的平衡问题：
　　
　　首先是各个发展中国家的遗传资源丰富程度并不相同，如果将遗传资源纳入专利权保护的客体之中，将遗传资源视为一种财产权，可能让遗传资源丰富的国家提高其收入，但同时也会增加国际研究与合作的成本，这对于其它资源贫乏的发展中国家而言只会是更不利的结果。即使是资源丰富的国家要取得遗传资源财产权，也必须付出相应的成本与费用，那么就会导致财政上较健全或行政效能较高的政府有能力获得对其自然资源的法律保护，而另一些能力不足的国家就不能有效地保护本国的遗传资源。
　　
　　（三）专利制度提供的保护方式――防御性保护
　　
　　既然专利制度将遗传资源作为其保护客体有一定的难处，那么，专利制度可对遗传资源提供初步的消极的保护，也可以说是防卫性保护，从而为具体实施CBD三原则提供一种模式。[6]
　　
　　利用专利制度保护遗传资源的实质在于：防止“生物盗版”的技术申请被授予生物技术专利，防止申请者逃避对遗传资源所有者的义务而不当地获得对某种技术的垄断。具体说来，可以在专利法中对申请的要求、申请审查，以及专利异议等程序中引入相关遗传资源作为考量因素，决定是否授予专利或维持专利。由于这种保护方式的实质在于防止他人不合理地获得知识产权，即生物技术专利权，而非直接授予遗传资源所有者以专利权这样的积极性权利，因此这种保护模式被称为防御性保护（defensive protection）。[7]
　　
　　需要注意的是，无论在专利程序中加入何种因素，总体上仍是对现有专利制度进行发展的设想，针对它们并未形成成熟的国际标准或普遍的国内法立法实践。但是，与之相关的修改专利制度的建议已经在各国际论坛得到了广泛的关注，许多国家明确提出了将遗传资源引入专利制度的动议，内容涉及来源公开制度、知情同意程序等方面。[8]
　　
　　二、遗传资源的国际法律地位学说背景下的专利制度与遗传资源保护
　　
　　（一）人类共同遗产说背景下的专利制度与遗传资源保护
　　
　　人类共同遗产原则（The Principle of Common Heritage of Mankind）是国际法上的重要原则，该原则认为某些特定的财产资源由全人类共同拥有，因此禁止任何国家、任何企业或私人将这些资源据为己有；所有国家负有共同经营管理这些遗产的责任；所有国家共同分享源于这些遗产的利益或资源；所有国家只能以和平目的使用这些遗产；为了后代的利益，所有的国家都应承担保育这些遗产的独特与不可取代资源的责任。[9]共同遗产是义务中心或责任中心，而不是权利中心。遗传资源长期被视为人类的共同遗产（Common heritage of mankind），遵循自由流动模式。获取和使用遗传资源没有执照、没有使用费、没有任何使用限制，也不受任何国家的主权管辖，其客观根据在于遗传资源是几十亿年生物进化和自然演变的结果，是由自然过程塑造的，是公共的自然恩赐，没有人类劳动的贡献。遗传资源的共同遗产观念首见于 1983 年联合国粮农组织（FAO）第 8/83 号决议通过的《植物基因资源国际约定》。[10]
　　
　　在人类共同遗产学说下，申请生物技术专利当然性的不用考虑遗传资源的作用。因为遗传资源属于人类共同所有，任何国家和个人不能将其据为己有，因此在他国利用在本国范围内的遗传资源的时候，遗传资源所在国也无法提出任何抗辩。它们只能期待着使用国或开发国能自觉的将惠益分享给自己，但实际上，它们的只能以失望告终。人类共同遗产原则在实践中会成为生物技术集中的发达国家损害遗传资源丰富的发展中国家利益的工具。发达国家利用生物技术专利获得了切实的、私有化的利益，它们并不会遵照共同分享利益的精神拱手让利于发展中国家。遗传资源自由获取并惠及全球的情况，在发达国家及其生物技术公司实行保护私有权利的专利制度之后就发生了根本性的变化。人类共同遗产原则将无法避免“公地悲剧”问题的产生。在《公约》的谈判中，发达国家最早提出的将遗传资源列为人类共同遗产的主张因为太不现实而遭到摒弃。[11]
　　
　　（二）自然资源永久主权说背景下的专利制度与遗传资源保护
　　
　　自然资源永久主权原则（The Principle of Permanent Sovereignty over Natural Resources），是在极其特定的历史条件下，为了促进新独立国家的社会经济发展，作为国际经济新秩序运动的一部分而提出来的。[12]20世纪50年代初期以后，发展中国家为了支持尚处于殖民统治下人民实现自决、分享因开发其境内的自然资源而产生的利益，在联合国大会等有关机构提出了自然资源永久主权的原则。其隐含含义是：任何对主权的限制都首先需要当事国之间的同意。值得注意的是，本原则自提出伊始就将全部目光集中于权利而忽略了义务因素。特别是发展中国家一致强调自然资源永久主权的“永久性”、“全面性”、“绝对性”和“不可剥夺性”，反对任何可能损害自然资源永久主权性质的义务。
　　
　　本原则在建立新的国际经济新秩序的进程中，对发展中国家的发展起到了不可估量的作用。如今在遗产资源领域，发展中国家拥有丰富的遗传资源，发达国际凭借其强大的经济和技术实力掠夺和控制发展中国家的遗传资源，与殖民时期所不同的是掠夺手段更加丰富和隐蔽。在这种同历史相似的背景下，发展中为了保护其自身利益，基于自然资源永久主权原则而提出的享有占有、使用和自由处置其遗产资源，公平分享遗传资源开发活动产生的惠益等权利是合法合理的，但是也有一定的局限性。因为权利和义务是相互依存、相辅相成的，片面的强调任何一方都将导致法律关系和利益的失衡。发展中国家单纯强调“绝对性”，其结果非但不能有效、长远的保护本国的遗传资源，而且还会遭到发达国家的强烈发对，导致遗传资源使用的封闭性，也不利于生物技术经济的发展。如此一来，遗传资源巨大的使用价值将被束之高阁，发展中国家最终也不会实现主张自然资源永久主权原则的初衷。同样，在生物技术专利领域，由于遗传资源较低的使用率，其利益不会得到也没有必要得到反映和有效的保护。
　　
　　因此，在自然资源永久主权原则产生的历史背景已经发生了巨大变化的条件下，其最初的提倡者和支持者应该及时反思，在强调权利的同时，也应该注重为了人类共同利益去管理和持续利用遗传资源的义务。只有这样，生物技术专利对于遗传资源的保护才能游刃有余。
　　
　　（三）人类共同关切事项说背景下的专利制度与遗传资源保护
　　
　　近几十年来，全球各国之间相互依赖的程度不短加深，在此过程中各国也逐渐认识到，在各国主权利益之外，还存在着对各国以及全人类的生存与发展都至关重要的人类共同利益。正是处于确认和维护人类共同利益的需要，才形成“人类共同关切事项”的概念。该学说主张各国对本国管辖范围内的共同关切事项享有主权、国家对国际社会承担共同但有区别的责任、发达国家对发展中国家负有团结协助的义务。[13]人类共同关切事项借用了人类共同遗产的主要内涵――为了全人类今后世代的利益而利用自然资源，同时又以拒绝将遗传资源国际化的方式，避免了与主权相冲突的隐患。而与自然资源永久主权概念相比，它又在尊重各国对遗传资源主权权利的基础上，满足了国际社会关于保护人类共同利益的基本要求。
　　
　　将某一国管辖范围内但国际社会具有共同利益的事项定义为人类共同关切事项，是一种双赢的选择。可以说，人类共同关切事项是遗传资源最恰当法律定位。对遗传资源主要提供国的发展中国家来说，它们对本国遗传资源的主权得到维护，但这种主权同时受到针对国际社会整体的保护和合作义务的限制；同时，它们允许和便利他国获取其遗传资源，是以公平合理分享有关的惠益为对价的，并因此获得了发达国家对其履行相关义务而提供的经济和技术支援，加强了本国的能力建设。这最终有助于其遗传资源的保护和可持续利用。对遗传资源主要使用国的发达国家来说，它们有义务对发展中国家提供的遗传资源予以公平合理的补偿，对其提供财政援助和技术转让，有义务在生物技术专利中体现遗传资源的作用和地位，以使发展中国家能够更有保证的获得生物技术专利惠益，使其无后顾之忧的保护和提供遗传资源。这样，双方各取所需，最终有利于人类今世后代的利益保护和持续利用遗传资源的目的。
　　
　　三、CBD和TRIPs协议与遗传资源保护
　　
　　（一）CBD和TRIPs对遗传资源的保护背景
　　
　　1、《生物多样性公约》对遗传资源的保护
　　
　　《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity，下称CBD）是1992年6月5日在巴西的里约热内卢召开的联合国环境与发展大会上签署的，[14]它是在联合国环境署推动下制定的旨在保护可持续利用和保护遗传资源的具有约束力的法律文件，也是第一个有关生物多样性保护和可持续利用的全球多边环境协议。
　　
　　CBD确认了各国对其本国遗传资源享有主权，确认各国享有根据本国法律规定如何取得这些遗传资源的权利，其目的在于促进这些遗传资源的持续利用、取得和公用。该公约指出，遗传资源的取得应当获得事先知情同意，并且在公平和公正的基础上分享开发的成果以及在商业化利益方面达成协议。这就是CBD的三个主要原则：遗传资源的国家主权原则、事先知情同意以及惠益共享原则。这三个原则对于改革现有的专利制度具有重大的指导意义。
　　
　　CBD第15条规定：[15]各国对其拥有的遗传资源享有主权，因而可否采集遗传资源的决定权属于各国政府；采集遗传资源应当经过资源提供国的事先知情同意；当某个国家利用其他国家提供的遗传资源从事开发和进行科学研究时，应当力求资源提供国的充分参与，并且在可能的情况下，在资源提供国的境内从事开发和进行科学研究。由于发展中国家在遗传资源上占有绝对优势，因而 CBD 的这一规定反映了发展中国家的要求，维护了发展中国家的权益。
　　
　　生物技术对于保护和可持续利用遗传资源具有重要的促进作用，因此，CBD第16条[16]指出：为实现公约确立的保护遗传资源、持久利用和利益分享的目标，各国应当对包括生物技术在内的技术取得与转让提供便利条件，当所述技术处于专利或其他知识产权的保护之下时，取得和转让技术所依据的条件应当承认且符合知识产权的充分有效的保护；各国应当酌情采取立法、行政或政策措施，以期根据共同商定的条件向遗传资源的提供国，特别是其中的发展中国家，提供并转让利用其遗传资源的技术，包括受专利或其他知识产权保护的技术；为防止专利和其他知识产权影响到公约的实施，各国应当遵照国家立法和国际法进行合作，以确保专利和其他知识产权不违反公约目标并且有助于其实现。
　　
　　可见，CBD将知识产权与遗传资源的保护和可持续利用联系了起来，将知识产权的合理取得与转让作为有助于实现CBD目标的有力手段。它鼓励遗传资源所在国通过转让遗传资源开发权的方式来获得必要的资金与技术，以用于本国遗传资源的保护与持续发展。这在一定程度上既满足了发达国家大量获取其他国家遗传资源、强化知识产权保护的需求，同时也符合了发展中国家获取利益用于本国遗传资源的保护与可持续发展的需要，因而获得了大多数发展中国家的认可。但是对于发达国家更为高涨的高标准知识产权保护的欲望来说，发展中国家的这种认可显得格外苍白。
　　
　　2、《与贸易有关的知识产权协议》的出台
　　
　　伴随着世界经济一体化的进程，各国之间的经济贸易往来日益增多，而国际贸易的快速发展不可避免地导致了环境与贸易之间的冲突愈演愈烈。遗传资源作为生态系统的核心组成部分，是环境保护的重要内容，其与贸易发展之间的矛盾也受到了越来越多的关注。
　　
　　《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，下称TRIPs协议）作为WTO乌拉圭回合的一个重要成果，是除CBD公约之外，较受关注的与遗传资源保护相关的国际公约，它确立了知识产权国际保护方面为各国所普遍接受的一个最低国际标准。[17]
　　
　　WTO成员国必须为知识产权提供最低水平的保护，它们可以提供更全面的保护，但是这种保护不得与TRIPs协议的规定向抵触。
　　
　　不结盟以及其他发展中国家研究及信息组织总干事V.A.Panchamukhi在评价TRIPs协议的正式化时指出：“新的知识产权制度最重要的特征是知识产权所有人的权利得到了加强，而其相应的义务却减少了。最支持这样的知识产权制度的是生物技术产业，它们认为把生物技术发明纳入知识产权领域是提高其商业价值的唯一的最重要的因素。”[18]
　　
　　在TRIPs协议的各项规定中，与遗传资源保护最为相关的是第27.3条有关生物技术发明可获专利性的规定，这一条款其实是各方利益平衡后的结果。美国认为，一切生物技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要符合专利法所要求的条件，均有可能获得专利；而《欧洲专利公约》认为，对违反了公共秩序与道德的技术发明，不能授予其专利权，同时还应该禁止授予动植物新品种、生产动植物的生产方法以专利。TRIPs协议第27条第1款反映了美国的观点，第2、3款则表明了欧洲的主张。在这条规定中，最受争议的是第27.3（b）款的规定：“除微生物之外的动、植物，以及生产动、植物的主要是生物的方法；生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外”。这一规定将动、植物品种及生物技术方法排除于可获专利之外，并将这项权利授予各成员国自主决定。面对发达国家凭借其技术与资金优势并借助知识产权保护的法律外衣，对一些发展中国家的遗传资源进行的疯狂掠夺，这些遗传资源大国在对TRIPs协议第27.3（b）款进行的审查中，提出了与发达国家截然不同的主张，以全力保护本国的遗传资源。
　　
　　可见，TRIPs协议以“减少国际贸易的扭曲和障碍、促进充分有效地保护知识产权，以及确保知识产权执法措施和程序本身不会成为合法贸易的障碍”[19]为目标，因此，该协议倾向于授予更多的生物技术发明以知识产权保护，而环境因素只是在达到“对环境严重破坏所必需时”才作为专利保护的例外，这也就从根本上决定了TRIPs协议无法从知识产权的角度给予遗传资源以充分理性的保护。
　　
　　（二）CBD和TRIPs协议在保护遗传资源方面的潜在冲突
　　
　　从表面上看，TRIPs协议作为WTO框架下的一个知识产权公约，CBD作为一个环境法方面的保护生物多样性的公约，二者无论在历史背景还是宗旨内容方面都存在着巨大差异，是两个基本上不相干的国际条约。因此有很多学者从一开始就认为所谓知识产权公约与保护生物多样性之间的冲突只是一个没有根据的推测和想象，没有充足的调查结果和实例数据可以支持这个臆断。但是社会关系往往复杂交错，互相作用：一方面，由于知识产权制度在现代社会普遍建立，在商业化活动中所占的地位越来越重要；另一方面，对遗传资源的利用和商业化活动开始危及到自然资源的持久利用和引发遗传资源保护问题，在这种社会背景下，TRIPs协议与CBD的关系顿然变得复杂起来。
　　
　　1、TRIPs协议对遗传资源保护的缺失
　　
　　应该说TRIPs协议中是没有直接针对遗传资源进行保护的条款的，它只是在规范生物技术专利时捎带地对生物技术专利的“源头”――遗传资源进行了模糊的规定。TRIPs协议与遗传资源保护最相关的条款是第27条[20]“可获专利的发明”。该条第1 项规定了可授予专利的客体，即“一切技术领域中的任何发明，无论产品发明或方法发明，只要其新颖、含创造性并可付诸工业应用[21]”，进一步规定“获得专利和享有专利权，不得因发明地点不同、技术领域不同及产品之系进口或系本地制造之不同而受到歧视。”[22]依该项规定，只要满足三个实质性要件和充分公开（第29.1条）的要求，一切生物技术领域的任何发明均应获得专利保护。
　　
　　第2项和第3项规定了排除其可获取专利保护的客体，成员可以在国内法中将这些客体排除于保护范围之外，但没有义务必须这样做。第2项规定：“如果为保护公共秩序或公共道德，包括保护人类、动物或植物的生命与健康，或为避免对环境的严重破坏所必需，各成员均可排除某些发明于专利之外，可制止在该成员领域内就这类发明进行商业性使用，只要这种排除并非仅由于该成员的域内法律禁止该发明的使用。”因此，只要发明的商业使用是允许的，就不能依 TRIPs协议排除于可专利性之外。第3项规定：“成员还可以将下列各项排除于可获专利之外：（a）……（b）除微生物之外的动、植物，以及生产动、植物的主要是生物学的方法，但生产动、植物的非生物学方法以及微生物方法除外。成员应以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度，保护植物新品种。”这里涉及到生物技术专利权的客体和遗传资源的保护。将有关“遗传资源”列入第27.3 (b)条，是协议中最具争论性的部分，其牵涉到许多有关遗传资源及生物本身的主权。
　　
　　根据第27条的规定，许多发展中国家发现有必要修改国内的专利法，以删除某些技术，如制药技术，不授予专利的规定。此外，尽管成员国有权自己决定是否允许授予动、植物专利，但还是会受到要求在这些领域授予专利的贸易压力。[23]一些发展中国家主张修改TRIPs协议，以确保遗传资源利用时产生的利益得到合理的分享。CBD涉及到了该问题，但TRIPs协议却只字未提，这便导致了潜在的冲突。例如巴西建议修改TRIPs协议第27.3(b)条以“要求成员国把下列事项作为授予专利的条件：说明遗传资源的来源、公平合理的分享利益、遗传资源提供国政府对开发利用的事先知情同意。”[24]但是，显而易见的，该主张遭到了发达国家的强烈反对。
　　
　　2、CBD中主权控制的法定要件和TRIPs协议中可专利性要件的冲突。
　　
　　CBD和TRIPs协议的冲突最集中地体现在遗传资源的提供者和使用者主张权利的要求和基础不同。一方面，遗传资源的提供者对遗传资源主张主权控制，另一方面遗传资源的使用者对通过现代生物技术改进的遗传资源主张知识产权。另外，知识产权的重要特征是对一切创造性、革新性的智力劳动成果进行保护，而不考虑创造和革新的来源，这在基于或源于遗传资源的生物技术革新中表现地尤为明显。
　　
　　专利权人在不破坏原产国生态环境和遗传资源的情况下，可通过采集样品获得有用的信息、启迪发明创造的灵感。这种生物技术发明专利与“生物海盗”的程序有关，即从遗传资源丰富的国家盗用了遗传资源。CBD鼓励遗传资源的利用，但通过公开遗传资源的来源和事先知情同意程序制止生物盗版，而TRIPs协议中对生物技术发明的专利申请应提及遗传资源的来源没有任何条件性规定（目前专利公开的强制性条件仅限于发明的公开），也没有任何条款涉及专利发明中需经遗传资源来源国或持有人的事先知情同意。将事先知情同意和公开遗传资源的地理来源作为可专利性的条件符合CBD的要求，但未遵守TRIPs协议的规定，尤其是，若将公开地理来源和/或事先知情同意的证据作为直接或间接源于生物技术发明的可专利性条件，将违反TRIPs协议第27条、第29条、第62条和第32条。[25]如果既允许基于或源于遗传资源的专利申请被授予专利权（在满足专利性标准的条件），又遵守CBD的规定，则存在TRIPs协议和CBD如何兼容的问题。
　　
　　3、CBD和TRIPs的价值追求的不同。
　　
　　在商业价值和社会价值之间，两公约各自的侧重不同。CBD作为专门针对生物多样性保护的公约，是迄今为止该领域和可持续发展方面最重要的成果，其宗旨是：保护生物多样性并持续利用其组成部分以及公平合理分享由遗传资源获取而产生的利益，因此其是以可持续发展及生物多样性的社会价值作为基本出发点。而TRIPs所涉及的是与贸易有关的知识产权，其更加注重商业价值的保护，旨在通过对知识产权的保护来防止对国际贸易的扭曲。这也导致了TRIPs与CBD 之间的冲突。
　　
　　（三）以CBD的立法理念检讨TRIPs协议
　　
　　1、CBD和TRIPs协议在保护遗传资源方面的法律联系
　　
　　尽管CBD 和TRIPs协议在保护遗传资源方面存在着潜在冲突，但是并非不可协调，毕竟它们是两个为遗传资源提供最低限度法律保护的国际协议，它们在知识产权的持续发展和遗传资源的有效保护方面起着重要作用。二者相辅相成，构建了遗传资源有效保护的国际体制。
　　
　　（1）CBD和TRIPs协议在法律上并非存在不可调和的矛盾。
　　
　　它们有不同的目标和主题，任何一个条约的条款都不阻碍某一个国家履行两个条约中的义务。CBD重点在于保护遗传资源等生态环境和利益共享，侧重于保护生态环境和遗传资源的提供者的利益，TRIPs协议重点规定知识产权保护的最低标准，侧重于保护利用了基因资源的发明人的利益，二者犹如药品管理法和专利法，都没有相互禁止的条款。CBD没有禁止对利用遗传资源的生物技术发明给予专利保护，TRIPs协议没有禁止各个成员通过行政、司法或管理措施行使保护本国遗传资源、知情同意和利益共享的权利。[26]
　　
　　（2）CBD有效地支持TRIPs协议的实施。
　　
　　CBD没有引入事实上的知识产权，没有改变知识产权的基本原则。遗传资源的取得和转让应当与知识产权的适当和有效保护相一致，向遗传资源的提供国提供并转让利用其遗传资源的技术应当包括受专利或其它知识产权保护的技术；技术的获得和转让应当承认且符合知识产权的充分有效保护，CBD第16.2条未提及专利客体，却支持生物技术技术专利，第16.5条未提及TRIPs协议，却承认知识产权对保护遗传资源的重要性。CBD认为专利和其它知识产权可能对该公约的实施产生影响，各国应在遵守其国内立法和国际法的前提下，以确保专利和其他知识产权不违反CBD的目标并有助于其实施。CBD在应当实行知识产权保护与有必要保证知识产权促进遗传资源的保存和可持续利用、保证遗传资源的利用和利益分享原则的实现之间形成一种平衡。[27]
　　
　　（3）TRIPs协议也为CBD提供了有效的支持。
　　
　　TRIPs协议鼓励生物技术创新，而新技术、新发明可以促进遗传资源的利用，对保护遗传资源有着不可或缺的作用；TRIPs协议提供的知识产权保护通常会促进生物技术发明的实施和商业化，商业化会产生利益，这是实现利益共享的前提，因此提供者和使用者之间通过知识产权的利用有广泛的利益一致。TRIPs协议第28条、第30条、第31条明确了CBD第16（5）条的规定，第28条通过专利的转让或许可支持了CBD要求的技术转移，第30条在一定意义上论证了CBD规定的专利技术转移的正当性。CBD第16（5）条规定要遵照国家立法和国际法进行合作，以确保知识产权有助于CBD目标的实现，而TRIPs协议是国家之间进行知识产权合作的重要工具。
　　
　　2、CBD对TRIPs协议理念的软化
　　
　　上文分析了CBD和TRIPs协议具有潜在的冲突但是二者并非是两条平行线，也是有一定的法律联系的，所以在当前保护遗传资源呼声越来越高的时代，以CBD对TRIPs协议的高强度的知识产权保护的理念进行软化成为一种可能。
　　
　　1995年TRIPs协议的签订使知识产权在遗传资源保护方面的国际争议发展到顶峰。如上所述，第27条第一款规定应为所有的技术领域内的所有发明创造提供专利，无论是产品还是生产方法。为此，发展中国家不得不对其法律进行大幅度修改。另外第三款b项虽然将除微生物之外的动植物、以及除非生物和微生物生产过程以外的实质性生物生产方法排除在专利之外，但是实际上是限制了以前许多国家实行的专利例外范围。一些国家必须修改将生物排除在专利之外的法律，为微生物提供专利。此款规定成为在遗传资源保护领域最富有争议的一项知识产权规定。发达国家认为这项规定对于保护生物技术产业以及促进遗传资源的保护是必不可少的；他们甚至对此还不满意，希望能够找到另一个机会，就不排除动植物在外的更强有力的生命专利规定进行谈判。[28]而发展中国家则普遍反对这项规定，认为它不符合CBD的要求，是对发展中国家资源和财富的掠夺。但是不可否认的是，TRIPs协议最令各国青睐的一点是它的具有强大功效的争端解决机制。只要是发生了有违TRIPs协议的争端，其公正快捷的解决途径令其他国际条约都退避三舍。
　　
　　遗传资源的重要作用前已有述及，并且无论是发展中国家还是发达国家都对此达成了共识。针对遗传资源被破坏或不合理利用以致其快速消失的现实，保护遗传资源以迫在眉睫。因此以保护遗传资源和生物多样性为己任的CBD在时代要求和趋势下也就显得尤为具有“英雄色彩”。但是，公约是一个框架型文件，具体的权利义务规则少，原则性规范多，因此实现公约目标的主要责任在缔约方自己。公约在何种程度上能得以实施、实施的效果如何取决于缔约方，也为缔约方履行公约留有充分的余地。判断履约的效果、界定履约的标准自然也存在不同的尺度。例如公约规定，获取遗传资源应经缔约国事先知情同意，就构成对遗传资源的合法获得（Lawful acquisition），但前提条件是缔约国有知情同意和参与认可的相关立法；若缔约国缺乏相关立法，获得遗传资源只要不严重损害环境，同样构成合法获得，但却是不正当的（rightful），应按照伦理和道德规则并参照补偿惯例解决问题。因此，公约的过于原则性和灵活性使其在保护遗传资源和生物多样性的效果方面会大打折扣。但是CBD的立法精神却是不容质疑的。
　　
　　正是基于CBD和TRIPs协议各自存在的缺点以及各自拥有的优势，在遗传资源保护领域如果能够以CBD的立法理念或精神影响TRIPs协议的相关条款，那可谓是珠联璧合。因为，这样的联姻既能将保护自然资源的思想和行为落实到实处，又能最大限度的发挥TRIPs协议强大的制度功能。例如将TRIPs协议中引起发展中国家和发达国家争议最大的第27款第三条b项的规定进行修订，以禁止或限制对生命形式进行专利保护；或者在专利申请过程中能够加入来源公开或者知情同意这种可以有效保护遗传资源的原则和程序（见下文的论述）以防止生物海盗现象的发生。可以想象，发达国家肯定不会轻易的接受CBD这种的影响，因为如此进行修订，将会使其既有或期待利益遭受巨大的打击。同时，也会使其极力推行知识产权国际化和统一化的初衷落空。因此发展中国家应该能够清晰的认识到，CBD对TRIPs协议理念的软化过程是相当不易的，在这条道路上会隐藏着密密麻麻的荆棘和绊脚石，但越是这样，发展中越应该更清醒的认识到这种“软化”的必要性。
　　
　　利用WTO框架的普遍影响力和TRIPs协议实施的强制机制和功效来实现保护遗传资源的目的是发展中国家努力的方向，同时发达国家也应该认识到这种趋势的不可逆转性，因为，如果遗传资源不能得到有效保护，对其生物技术产业的发展也是一个致命的打击。如果真是那样，不啻于搬起石头砸自己的脚。
　　
　　四、利用专利制度保护遗传资源的理念重塑和制度构建
　　
　　（一）专利制度价值理念的时代重塑
　　
　　专利制度隶属于知识产权制度之中，知识产权制度的价值理念实质上也就是专利制度的价值理念。要对专利制度的价值理念进行反思和重构，我们首先应该从知识产权制度这个大背景中反思和重构其价值理念。如果能理清整个知识产权体系价值理念的发展脉络，那专利制度作为其中一分子的价值理念的历史走势，我们就可以对其进行清晰的把握。因此，下文所指称的无论是专利制度还是知识产权制度，对于其价值理念来说其本质应该是统一的。
　　
　　1、对专利制度价值理念的反思
　　
　　当今社会，随着经济全球化进程的不断加速和科技发展步伐的稳步迈进，对知识和技术的控制，将不仅仅与竞争利益相关，它更会与发展相关。那么，知识和技术到底是应当由私人控制并谋取利益还是应当促进社会整体利益的发展呢？就专利制度而言，TRIPs协议中明确将知识产权界定为私权，但它同时也确认其目标应该是促进技术的转让和传播，促进社会整体利益，并促进相关利益之间的平衡。应该说，这个价值目标确实是体现了知识产权法律制度的设立初衷，即目的不在于为了保护而保护，而在于通过保护来促进社会福利和科技创新，进而促进整个社会经济和各个方面的发展，这应该是国内和国际法律制度所共同的价值趋向。
　　
　　然而通过分析和回顾知识产权的发展进程，我们会发现，情况完全不是想像中的样子。在经济全球化的国际社会，知识产权制度成为一国平等地参与国际贸易的先决条件，它实际上已经成为发达国家主宰世界贸易政策、维持其贸易优势的工具，其所导致的实际结果是：发展中国家必须保护发达国家的知识产权，而事实上他们自己却没有什么知识产权可以在发达国家中取得保护或者在保护发达国家知识产权的同时，还不得不丧失自己应有的利益。这种严格和高标准的知识产权保护制度使发达国家可以自由地行使他们的权力，却以牺牲发展中国家的利益为代价。
　　
　　近年来，发达国家在美国的主导下日益推动着高标准的知识产权国际保护规则的建立和实施，具体到遗传资源的保护方面，就是专利中的生物技术专利客体的扩张和相关利益的忽略，这使得发展中国家被置于更加不利的劣势地位。无论是在制定谋求经济可持续发展的国家政策，还是在竞争日益激烈的全球市场参与经济活动方面，发展中国家的自主性都大打折扣。发达国家的跨国公司利用其先进的技术和自己优势抢占发展中国家的资源和市场并攫取绝大部分利益，例如利用生物技术专利对遗传资源的掠夺，而发展中国家作为最原始的权利所有者却无法获得公平的利益分享。现有的知识产权法律保护体系使得南北差距日益扩大，并使得发展中国家日益依赖于发达国家的技术输出和援助，不能促进发展中国家在经济上的自己自足和独立。
　　
　　显而易见，由于经济的全球化和知识的经济化，知识产权制度已经不单单是一个法律层面的问题，而演化成实现国家利益的工具，并且这种实现是由经济实力来决定，而并非由公平和争议的法律理念来决定。发达国家和发展中国家在经济发展水平上的巨大差距，已经使得知识产权保护成为一种貌似平等、实质不平等的保护。拿生物技术专利来说，发达国家要求发展中国家保护其生物技术专利，但它在专利标准中利用模糊和规避的方式忽略发展中国家遗传资源所有者的地位，使得对生物技术的专利保护成为一种以形式上的平等掩盖了实质利益中的不平等。这将眼中损害发展中国家的福利和发展机会。因此我们可以说，知识产权保护的天平已经眼中倾向了保护专利权人的私人利益，而不适促进对知识和技术的创新、使用和传播，促进竞争与发展，它所体现的基本价值和目标已经偏离了设立初衷，如果任其发展下去，知识产权制度很容易成为垄断竞争和阻碍发展的工具。
　　
　　2、对专利制度价值理念的提升
　　
　　对于任何的法律制度而言，规则正义都是首要的和根本性的，离开了规则正义或者制度正义，就不可能最大限度地实现社会正义，[29]专利制度也是如此。但是，目前的专利保护现状显示的是其在规则正义上已经逐渐失去了合理性，已经在发生了异化，其根本的目的已经不是鼓励创新，而是保护私人企业或者跨国公司对技术和创新的垄断权利。特别是在生物技术专利领域，这种显失公平的表现就更加明显。发达国家无视发展中国家的经济和社会发展现状，无视人类的基本权利和共同利益，用表面伪装的民主谈判和协商，掩饰暗地里通过经济霸权威胁强迫发展中国家接受其高标准的知识产权的阴谋。
　　
　　法在本体上应该是以权利和义务为基本粒子构成的，[30]马克思也说过“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”[31]但是在生物技术专利领域却并非如此。我们看到的是发达国家的跨国公司通过其所又有的雄厚的资金和激素掠夺发展中国家的遗传资源，抢占发展中国家的科技产品市场，形成新的“圈地运动”以及领域越来越多的单边主义和双边主义的盛行；我们更发现发展中国家在被迫保护发达国家的专利时的那种无奈和茫然。这种不平等实质就体现为发达国家作为生物技术专利权的享有者却不承担什么义务，而发展中国家作为遗传资源提供国却很少享受到其应有的权利。以追逐利益为重心的功利主义或许正是专利制度发展到今天这种状况的主要原因，它已经是偏离了制度设计者们所追求的那种理想状态，而成为利益追逐者的有力工具。
　　
　　应该说，任何的法定权力构成不仅仅包括自由和利益，其自由的行使和利益的获得基础应该是正义与公平的原则。“共同福利”或“共同利益”意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。[32]在这些情况下，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。[33]为此，全世界的整体发展的利益应当高于某一国更甚是某一个利益集团的利益。因此，专利制度应该不在于制定多么严格、多么高的保护标准，更在于保障不同的国家尤其是保障发达国家和发展中国家在生物技术专利与遗传资源的利益分享之间的平衡，保障私人财产权利的行使与保护公共利益之间的平衡。
　　
　　基于以上理由和思考，专利制度所应有的价值理念应该是基于公平和正义的原则对权利和义务（反应在生物技术专利领域就应该是强调生物技术持有者的揭示和公开来源义务和遗传资源所有者的相应权利）进行重新配置。通过调整现行专利制度的不妥当之处，使其能够促进整个世界经济的发展，实现各权利所有人之间利益的平衡。
　　
　　（二）加强遗传资源保护的相关制度构建
　　
　　1、“来源公开”要求的含义
　　
　　“来源公开”要求是指在生物技术发明专利领域，专利申请人要公开发明活动中最终用作原材料或工具的遗传资源的地理来源，遗传资源提供者事先知情同意的信息，如果有相关证据存在，还要通过合同或许可证提供事先知情同意的证据。“来源公开”的根据是CBD第8（j）和第15条。
　　
　　2、设立的目的——体现遗传资源保护的需要和对知识产权规则的调整
　　
　　遗传资源保护与专利制度各有侧重，专利制度本身并不能解决遗传资源保护的所有问题。如果能够建立一套完备的有关遗传资源保护的国际和国家机制，有一套完整的制度保证实现知情同意和惠益分享，也不需要利用专利制度来发挥这方面的作用。然而目前的实际情况是，国际上尚缺乏有效的遗传资源保护机制的，而部分国家自身的立法也难以切实有效地对遗传资源提供保护。为此，发展中国家开始找寻比较简单有效的方式，例如其积极推动TRIPs的修改，很大程度上是因为TRIPs是具有强制力的国际公约，较进行旷日持久的谈判形成新的国际条约，修改TRIPs就显得简单一些（但实际谈判中的困难和阻力并不小）。同时，除了前面提及的设立遗传资源来源公开要求的直接目的外，发展中国家推动这一问题讨论还有更深层面上的考虑，即触动发达国家精心建立起来的国际知识产权规则。换言之，这体现出发展中国家试图改变对自己不利的国际规则的努力。
　　
　　3、构成遗传资源来源公开要求的基本要素分析
　　
　　围绕遗传资源的来源公开要求有许多因素需要考虑。以下是在确定具体的实施方案时可供考虑的因素：
　　
　　（1）什么情况下引发公开要求
　　
　　什么情况下引发遗传资源来源公开要求，即遗传资源与专利申请之间紧密到何种程度就会引发公开要求：此问题与法律依据和法律后果等问题相关联，也是比较敏感和重要的问题，如果要求的情况宽泛，则相关规定适用范围广，反之适用情况有限，甚至形同虚设。目前其他国家的实践做法包括“一项发明涉及或使用了生物材料”[34]、“一项发明是以来源于植物或动物的生物材料为基础或它使用了这种材料”[35]、“可能涉及使用资源的产品和方法”[36]、“基于遗传资源或其副产品而得到或开发出来”[37]、“申请中提及一种生物材料”[38]、“因遗传资源成分标本的使用而获得的工艺或产品”[39]等等表述。
　　
　　（2）要公开的内容和具体要求
　　
　　公开哪些信息，公开到什么程度被认为是满足了要求等都是申请人十分关注的问题，也是立法和实践需要很好解决的问题，如果没有明晰的要求和规范，会增加规范的不确定性和难以操作性。如果从落实CBD三原则，实现知情同意和惠益分享的角度，申请人应当说明的是生物资源及相关传统知识的来源和起源国、满足知情同意的证据以及公平平等进行惠益分享的安排。[40]这样，在专利审查环节就能确保CBD三原则的具体落实。而目前的实践中，印度要求的是“来源和地理起源”，巴西要求的是“来源”，哥斯达黎加规定了由“专门的技术办公室签发的来源证明以及事先知情同意的证明”，安第斯共同体要求了“获取合同的登记号和副本”，中美洲要求的是“能表明合法获取的原产地证书”，欧盟规定的是“地理来源的信息”，挪威则规定“专利申请应包含发明人收集或得到该材料的国家的信息，如果依照提供国的国内法律，生物材料的获取应符合事前知情同意的该申请应说明是否获得此项同意；如果提供国并非该生物材料的起源国，该申请也应说明起源国。起源国是指该材料从其自然环境中被收集的国家。如果起源国国内立法要求生物材料的获取应当符合事先同意，该申请应当说明是否获得此项同意。如果本款所述该信息为未知，则申请人应当对此加以说明。”由上可见，现实各国和各地区的做法还主要侧重来源、地理起源或起源国，并在有相关配套措施（如专门的机构出具证明）的情况下适当提出有关知情同意的证据要求。
　　
　　（3）公开要求的法律依据
　　
　　公开要求的法律基础是指提出此公开要求涉及依据专利法的某些原则和规定，还是基于专利法之外的制度？如果是前者，具体是依据哪一项原则或规定，例如是基于发明的专利性还是基于申请人申请或被授予专利的权利：这是体现解决思路的重要方面，也是国际上存在分歧的地方。
　　
　　（4）公开的目的
　　
　　这涉及提出的公开要求是一种透明性或公开机制，还是将之与具体的实质要求相联系（即将遵守起源国获取制度作为申请权的基础）；是作为形式要求（表面上满足要求的任何公开即可）还是实质要求（即公开的内容可能影响对专利的授予、有效性、或可实施性的决定），这将在很大程度上决定法律后果等问题，也是确定解决思路时需要考虑的因素。
　　
　　（5）不遵守的后果
　　
　　这一问题取决于法律依据和解决思路、公开目的等。最具争议的在于是否应具有专利法意义上的强制力，即是否能使得专利申请被驳回或专利权被无效等。通过分析可以看出，是否影响专利权的授予及专利权的有效性，涉及到专利规则的调整、专利权人的利益，并会引发有关TRIPs等国际规则的解释等多方面的问题，因此也是比较敏感的问题。应当说，上述因素有一定的独立性，但又彼此关联、相互影响。如果寻求的解决方案着眼于利用现有的专利规定，则需要根据所利用的规定对上述各要素进行适应性解释，所适用的范围也会受到一定限制。而若通过国际条约或专利法修改等创设专门的规定，则需要对上述各要素的具体内容加以确定，并应考虑与专利制度整体规则相协调，并特别注意可操作性和实践影响。


【作者简介】
高静，女，山东科技大学2005级环境与资源保护法学研究生。


【注释】
[1] See:”WIPO-UNEP STUDY ON THE ROLE OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN THE SHARING OF BENEFITS ARISING FROM THE USE OF BIOLOGICAL RESOURCES AND ASSOCIATED TRADITIONAL KNOWLEDGE”,p17-26,at //www.wipo.int/tk/en/publications/769e-unep-tk.pdf,visited on Mar 10th,2006.
[2] //www.biodiv.org/convention/articles.asp,visited on Mar 10th,2006.
[3] 张辰：《论民间文学艺术的法律保护》，见：郑成思、唐广良主编《知识产权文丛（第8卷）》，中国方正出版社2002年版，第103页。
[4] 韦之、凌桦：《传统知识保护的若干基本思路》，见：郑成思、唐广良主编《知识产权文丛（第8卷）》，中国方正出版社2002年版，第162页。
[5] 郑成思：《知识产权论》（第三版），法律出版社2003年版，第74页。
[6] See:” Recognition of Traditional Knowledge Within the Patent System”,//www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo-grtkf-ic-7/wipo-grtkf-ic-7-8.pdf,visited on Mar 10th,2006.
[7] 关于防御性保护方式的介绍参见WIPO Secretariat:” OVERVIEW OF ACTIVITIES AND OUTCOMES OF THE INTERGOVERNMENTAL COMMITTEE”,p.11, // www.wipo.int/documents/en/meetings/2003/igc/pdf/grtkf-ic-5-12.pdf,visited on Mar 10th,2006.
[8] WIPO成员和CBD缔约方对对此提出了动议，参见：WIPO/GRTKF/IC/5/7,para15,//www.wipo.int/meetings/en/details.jsp?meeting-id=4795,UNEP/CBD/WG-ABS/2/3,para.5-6 and para25,// www.biodiv.org/doc/meeting.aspx?mtg=ABSWG-02,visited on Mar 10th,2006. CBD缔约方大会还专门委托WIPO针对信息披露要求进行研究，参见：WIPO,TECHNICAL STUDY ON DISCLOSURE REQUIREMENTS IN PATENT SYSTEMS RELATED TO GENETIC RESOURCES AND TEADITIONAL KNOWLEDGE,p14,//www.wipo.int/tk/en/publications/index.html,visited on Mar 10th, 2006.
[9] 秦天宝：《遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究》，武汉大学出版社2006年版，第46页。
[10] International Undertaking on plant Genetic resources。该约定是不具有法律约束力的协议，历经三次补充解释（FAO第4/89、5/89、3/91号会议决议）。武汉大学出版社2006年版，第45-47页。
[11] Ayesha Diaz, In he Light of UNECD: Permanent Sovereignty over Natural Resources, (24) Environmental Policy and Law, 4,1994, p.165.
[12] Nicolaas Jan Schrijiver, Sovereignty over Natural Resources: Balancing Rights and Duties in an Interdependent World, Proefschift, Rijksuniversiteit Groningen, 1995, p1.
[13] 那力：《国际环境法》，科学出版社2005年版，第93页。
[14] 那力：《国际环境法》，科学出版社2005年版，第93页。
[15] 参见《生物多样性公约》第15条。
[16] 参见《生物多样性公约》第16条。
[17] Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights, 15 April 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization,Annex IC, Gatt Doc. MTN/FALL-A 1C, 33I.L.M. 1197.
[18] 参见V.A.Panchamukhi in Biswajit Dhar et al., Regime of Intellectual Property Protection for Biodiversity:A Developing Country Perspective, RIS and IUCN, New Delhi (2001) at p.vii..
[19] Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights, 15 April 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex IC, Gatt Doc. MTN/FALL-A 1C, 33I.L.M. 448.
[20] 参见《与贸易有关的知识产权协议》第27条。
[21] 本条所指的“创造性”及“可付诸工业应用”，与某些成员使用的“非显而易见的”、“实用性”系同义语。
[22] 该项规定是TRIPs协议中发展中国家作出的妥协，反映了发达国家的愿望。因为在缔结TRIPs协议之前，许多发展中国家只保护方法专利，特别是在药品领域。发展中国家认为，保护知识产权是一个政策问题，强化知识产权保护将会对其人民福利和发展进程产生不利影响，例如由于提高了投入（化肥、种子）成本，专利保护潜在地不利于粮食安全，或不利于贫穷人口的健康（他们须对受保护的药品支付专利使用费）。TRIPs协议第72条规定，未经其他成员同意，不可以对本协议中的任何条款予以保留。这实际上是强制发展中国家对药品专利等曾经不被保护的发明予以保护。
[23] Klaus Bosselmann,” Focus: Plants and Politics:The International Legal Regime Concerning Biotechnology and Biodiversity” (1996) 7 Colo. J. Int’l’ Enve’ L & Policy at 126-128. 欧洲国家发现本国的生物技术产业正在考虑迁移到美国，因为美国的生物技术专利制度更为宽松。Bosselmann认为欧盟有关生物技术专利的法律应当作出修改以跟上美国的步伐。
[24] David Hunter: International Environmental Law and Policy, (New York: Foundation Press, 2002) at 967.
[25] Nuno pires de carvalho, Requiring Disclosure of the Origin of Genetic Resources and Prior Informed Consent in Patent Applications without Infringing the Trips Agreement: The Problem and the Solution, [2000] 2 wash. U. J. L. &Pol’y 371, 394-395.
[26] 张清奎：《医药及生物领域发明专利申请文件的撰写与审查》，知识产权出版社2002年11月第1版，第61页。
[27] 陈仲华译校：“欧共体及其成员关于Trips理事会对Trips第27.3条（b）的审查和关于Trips与《生物多样性公约》和传统知识及民间文化保护的关系的意见”，//www.biodiv-ip.gov.cn/xgdt/gjdt/t20040217-25398.htm (2004-01-10）.
[28] Susan Bragdon and David Downes, Recent Policy Trends and Develops Related to the Conservation, Use and Development of Genetic Resource, Issues of Genetic Resources No.7, International Plant Genetic Resources Institute, June 1998, p.24.
[29] 郑成良：《论法治理念与法律思维》，载刘瀚主编：《21世纪的亚洲与法律发展》（上卷），南京师范大学出版社2001年版，第259页。
[30] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第328页。
[31] 《马克思恩格斯全集》第16卷，第16页。
[32] 〔美〕E.博登海默，邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第298页。
[33] 〔美〕E.博登海默，邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第299页
[34] 挪威专利法修正案第8条，涉及生物材料提供国、原产国等公开信息。
[35] 欧盟《关于生物技术发明的法律保护》指令叙述部分第27条，及瑞典专利法实施细则第5条，涉及生物材料的地理来源的公开要求。
[36] 中美洲“关于遗传和生物化学资源及相关传统知识获取”议定书第26条，要求在申请知识产权时提供表明合法获取的原产地证书。
[37] 安第斯共同体关于遗传资源获取的共同机制391号决议第三附则，涉及获取合同副本及登记号的提供。
[38] 印度专利法第10条，涉及生物材料的保藏和生物材料的来源和地理起源公开。
[39] 巴西第2186号暂行条例第31条，要求标明遗传材料和相关传统知识的来源。
[40] 参见印度、巴西等八国2004年12月10日提交给 TRIPS 理事会的提案“TRIPS与CBD之间关系和TK保护——依照国内法披露事先知情同意证据义务的要素”，文件号IP/C/W/438。