【摘要】在承认行政经济法律规范与刑法规范本质区别的同时，为了维护和坚持刑法的谦抑原则，准确打击犯罪，办理法定犯案件时，必须以行政（经济）法原理和行政（经济）法律法规为指引，不能违背有关行政（经济）法的基本法理，解释刑法时也不能减少刑法规范的要件，尤其是体现有关行政程序的要件，在刑法规范没有明确法定犯具体含义时，则要依据行政（经济）法律法规确定。
【英文摘要】在承认行政经济法律规范与刑法规范本质区别的同时，为了维护和坚持刑法的谦抑原则，准确打击犯罪，办理法定犯案件时，必须以行政（经济）法原理和行政（经济）法律法规为指引，不能违背有关行政（经济）法的基本法理，解释刑法时也不能减少刑法规范的要件，尤其是体现有关行政程序的要件，在刑法规范没有明确法定犯具体含义时，则要依据行政（经济）法律法规确定。
【关键词】法定犯；行政（经济）法原理；行政（经济）法律法规；刑法解释
【写作年份】2010年


【正文】

　　按照刑法学上的分类，从伦理道德的关系上，犯罪可以分为自然犯（刑事犯）与法定犯（行政犯）。“法定犯发生在常态的社会活动中，所以它存在的领域非常广泛，因而行为的实际关系比较复杂，行为人的主观恶性较小，除了我们国家，对法定犯的处刑都比自然犯要轻，至少其他国家和地区的法定犯没有死刑，法定犯追究法律责任难度比较大”。[1]一方面，由于刑法的谦抑性原则，刑法不可能将所有侵犯法益的行政违法行为都要规定为犯罪，另一方面，由于法定犯（行政犯）属于现代型犯罪，刑法对此也不能无所作为。摆在执法者面前的问题是如何处理好刑法谦抑原则与打击现代型犯罪这二者之间的关系。笔者赞成有学者提出的“在条文适用和规范解释方面，对经济犯罪应当特别强调刑法的某些价值观念，突出刑法解释规则的某些要求”“注重对刑法价值的独立判断，防止规范解释的从属性”“注重构成要件的实质解释，防止规范解释的形式化”“注重构成要件的体系解释，防止规范解释的片面性”[2]的观点。但同时，笔者还认为，在办理法定犯案件过程中，一方面需要对行政法原理的很好理解，另一方面，也需要借助行政法律法规来解释刑法规范，二者不得偏废。

　　一、办理法定犯案件不能违背有关行政（经济）法的基本法理。以有关违反公司法的刑事案件为例，我国公司法遵循了公司资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。其中资本维持原则要求公司在其存续过程中，应维持与其资本额相当的实有财产。具体规定包括：公司成立后，股东不得抽回向公司的投资；公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金；在公司弥补亏损前，不得向股东分配股利等等。这不仅使公司的资本具有了实际意义，公司资本与公司资产基本相当，而且也是切实维护交易安全和保护债权人的利益，防止公司经营者的欺诈行为的需要。根据刑法第159条规定，抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。抽逃出资罪的犯罪构成：1.犯罪主体：公司发起人、股东，即为特殊主体。根据公司法的有关规定，公司发起人、股东，既可以是单位，也可以是个人。2.犯罪主观方面：只能由故意构成，且应当限于直接故意。3.犯罪客体：复杂客体，即国家对公司的管理制度和公司及其他发起人、股东和债权人的合法权益。4.犯罪客观方面：违反公司法的规定抽逃出资。

　　对抽逃出资罪的认定，如果公司刚刚成立或者公司处于盈利状态下，公司股东抽逃或变相抽逃出资尚好认定。关键是在公司连续亏损的状态下，如何认定股东抽逃或变相抽逃出资则存在一定认识上的误区。有的人认为，如果公司连续亏损，则意味着股东在公司成立时的出资已经亏损殆尽，对公司已经“无资可抽”。其实这种认识是明显违背公司法基本原理的。按照公司法的原理，股东在公司成立时的出资在公司成立后已经属于公司的资产。公司无论如何亏损，只要不进行破产程序，公司独立的人格就依然存在。公司可能因为经营不善、亏损过大，会耗竭公司资产，此时公司资产会小于资本，但是，公司资本仍然是公司偿债的物质基础，也是公司对外（债权人）的信用保证。股东如果火上浇油，趁火打劫，抽逃或变相抽逃出资，仍将是对国家公司管理制度和公司及其他发起人、股东和债权人的合法权益的一种损害，根本不是“无资可抽”。

　　二、只有行政程序前置才能穷尽解释刑法规范。犯罪构成要件有限定犯罪成立范围的功能。我们只能通过运用各种解释方法合理解释刑法规范，以正确反映刑法规范规定的各种犯罪类型的本质特征，但是我们的解释不能减少刑法规范的要件，尤其是体现有关行政程序的要件。以刑法第二百九十六条规定的非法集会罪为例，刑法规定：“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。刑法规定的非法集会罪是指，未依照法律规定申请或者申请未获许可而举行集会，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行集会，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。司法者不能仅凭存在非法集会的行为就认定本罪成立。成立本罪不仅需要有未依照法律规定申请或者申请未获许可而举行集会的行为，还必须具备“拒不服从解散命令”，且达到“严重破坏社会秩序”的危害程度。在办案过程中，有的司法人员将注意力放在貌似危害甚大的未依照法律规定申请或者申请未获许可而集会的行为上，认为行为人没有获得许可或者没有申请就在要害地点如重要国家机关门前集会，干扰上级机关的正常办公秩序，这当然达到刑事追诉的标准。但他们忽略了有关行政法律法规对行政程序前置的要求，没有全面解释刑法规范，没有穷尽解释构成要件，尤其是对构成要件之“拒不服从解散命令”的解释，或者没有解释，或者解释没有到位，以致没有穷尽刑法规范的全部含义。

　　在此，我们必须明确的是，如果单靠刑法规范是不能全面解释此构成要件的准确含义的，更不能参透出行政程序前置的要求。此时，司法人员必须依据有关行政法律规范的具体规定以确定该构成要件的准确含义，搞清楚何谓行政程序前置。根据《集会游行示威法实施条例》第二十三条的规定：依照《集会游行示威法》第二十七条的规定，对非法举行集会、游行、示威或者在集会、游行、示威进行中出现危害公共安全或者严重破坏社会秩序情况的，人民警察有权立即予以制止。对不听制止，需要命令解散的，应当通过广播、喊话等明确方式告知在场人员在限定时间内按照指定通道离开现场。对在限定时间内拒不离去的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定，命令使用警械或者采用其他警用手段强行驱散；对继续滞留现场的人员，可以强行带离现场或者立即予以拘留。所以说，拒不解散是有着特定前提条件的，即：人民警察先予以制止；同时有着特定的程序，即：由执法主体-人民警察通过广播、喊话等方式告知，要求非法集会者在限定时间内按照限定路线离开现场。办案过程中，如果要认定拒不服从解散命令，必须由有关公安机关参与执法的人民警察提供证言，证实自己依照《集会游行示威法实施条例》的规定履行了必要的行政程序，否则，就不能认定拒不服从解散命令。如张某某、李某某涉嫌非法集会一案，本案犯罪嫌疑人张某某、李某某等人在未向公安机关申请并获得许可的情况下，纠集多人先后在省委、省政府与北京某机关门前非法集会，但上访人员无论是从机关门口被劝到门口的两侧，还是选代表到信访处反映问题，基本听从了维持秩序的人民警察和有关机关工作人员的指挥；同时，卷内证据也没有反映出上述犯罪嫌疑人在非法集会过程中有围堵省委、省政府或者某机关的大门，威胁、诽谤、辱骂、殴打接访工作人员，拦截公务用车，妨碍交通管理秩序，以及其他妨碍工作秩序、社会秩序的活动，虽然上访人员有打横幅等过激行为，但总体上看，上访行为（非法集会行为）还是在平和状态下进行的；某省政府派出所证明中指出此次上访行为严重破坏了省委、省政府的办公秩序，但是该证明仅仅指明此次上访在门前警戒区内非法聚集、滞留一个小时，没有列举具体破坏办公秩序的行为，某分局派出所证明也是客观记述了此次非法集会开始结束时间及打横幅、跪门等过激形式，也没有反映出拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的行为。总之，卷内证据仅仅反映出人民警察和有关机关的工作人员对上述犯罪嫌疑人非法集会行为的劝止，并没有反映出“以广播、喊话等明确方式告知在场人员在限定时间内按照指定通道离开现场”的命令解散行为，也没有因不服从解散命令而被人民警察使用警械或者采用其他警用手段强行驱散的事实，更没有因继续滞留现场而被强行带离现场或被拘留的。所以，本案犯罪嫌疑人非法集会，不属于拒不服从解散命令。

　　日本刑法有聚众不解散罪，在为实施暴行、胁迫而聚集众人的场合，三次以上受有权公务员的解散命令而仍不解散的，对首某处3年以下有期徒刑或监禁，对其他人处10万日元以下罚金（刑法第107条）。本罪是对社会法益的犯罪，其主体是为了实施暴行、胁迫而聚集的众人。本罪是目的犯，目的的内容和骚乱罪中的共同意思相同。在接受解散命令的时候，集团具有共同意思的话就足够，是出于加害目的而集合的场合，还是在集团形成之后产生加害目的的场合，在所不问。本罪的行为是虽然三次受到有职权的公务人员的解散命令，而仍不解散的不作为。所谓有职权的公务人员，就是维持公共秩序、具有发出解散命令权限的公务员，通常就是警察官。解散，就是从集团中自由离开[3]。可见，日本聚众不解散罪也是虽然三次受到有职权的公务人员的解散命令，而仍不解散的不作为。只有行政程序前置，才能穷尽解释刑法规范，才能体现刑法的谦抑原则，也才能更好地保护公民的基本权利。

　　三、刑法规范没有明确法定犯具体含义的，要依据行政（经济）法律法规确定。由于法定犯（行政犯）是违反国家行政经济管理法规，达到一定程度，需要进行刑事评价的行为，因而在刑法规范没有明确法定犯具体罪状等要素时，司法人员可以依据行政的、经济的等方面的管理法规来确定法定犯的行为特征。当然，这样做的前提是对刑法规范进行实质解释，即只能将那些具有引起法益侵犯结果的危险性的行为涵括于内。一些刑法条文对此也明确做出了规定，如刑法第180条第1、2款规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，该条第3款规定：内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。 “在刑法条文对构成要件要素的规定采用了行政法、经济法等法律的概念，而又没有对之进行具体规定或者解释时，当然可能、可以（但不是必然）按照行政法、经济法等法律的规定解释刑法上的概念。但是，当刑法条文虽然使用了行政法、经济法等法律的概念，却对之作出了具体规定或者解释时，则不应按照行政法、经济法等法律的规定解释刑法条文。”[4]以传销案件为例，根据最高人民法院《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在刑法修正案（七）实施之前，传销案件一般按照非法经营罪定罪处罚。但是，由于刑法第二百二十五条不可能明确传销行为的内涵和外延，所以，在办理传销案件时，就要依据国务院的《禁止传销条例》对何种行为属于传销予以认定。而且这也不违反刑法认定犯罪的一般原理。因为在我国，应该受行政处罚的行为与刑事犯罪之间的区分主要依据社会危害性严重程度上的不同。“虽然我们认为目前的理论和立法现状的框架下，上述主张难以实行，故而仍应以危害性程度作为界分行政犯罪和行政违法行为的基础。但国外质量区分说以及日本的上述做法启示我们：两种不法行为的区分不仅在量，而且在质；在界分行政违法行为和行政犯罪时不但要重视量，还要重视质，因此，我们特别提出来以行为类型的不同作为界分行政犯罪和行政违法行为的必要补充。”[5]

　　根据《禁止传销条例》第七条规定：下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。《刑法修正案（七）》对传销行为规定了单独的罪名，即组织、领导传销活动罪，《刑法修正案（七）》规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。《刑法修正案（七）》吸收了国务院《禁止传销条例》的内容，并进一步完善了该罪的罪状结构。一是取消了所谓“以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”的规定，因为该罪就是以推销商品、提供服务等经营活动为名的，无实质内容的销售，这也将传销与直销相区别；二是规定本罪的行为特征就是引诱、胁迫参加者继续发展他人参加；三是实施本罪的目的是为了骗取财物。如某某非法经营案，2006年5月26日，犯罪嫌疑人某某注册成立个人独资有限公司，任法人代表，并在一些县、市、区设立办事处，采用“消费有奖”的经营模式：参与者以388元每单的比例购“大富豪”品牌的酒入单，成为会员，参与返利。100天为一个周期。购单后，每20天返利100元，共返5次。购酒款在第一次返利时扣除。按其消费方式，每购买一单，入单者可纯赚60元左右。为鼓励更多的人入单，公司规定三种奖励方式，分别为：（一）办事处每发展一单，便可获得20元的办公经费。（二）会员每推荐别人入一单，可获得 20元的推荐费。以30单为限，被推荐人购买超过30单的，不再给推荐人推荐费。（三）会员在本人购买超过30单后，每入一单自己获20元推荐费。2007年6月份以后，这些奖励由20元调至8元。经查，该案共涉及4700余人入单，入单总金额1．04亿余元。至案发，仍有 2000余名参与者的1500余万本金未返还。该案办理过程中，就是依据《禁止传销条例》对金某行为的传销性质做了准确的认定。第一，参与者以388元每单的比例购“大富豪”品牌的酒入单，成为会员，符合组织者要求被发展人以交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，并以此谋取非法利益；第二，会员每推荐别人入一单，可获得 20元的推荐费，符合组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬的特征；第三，行为人以传销骗取财物。因为在“经营状况”每况愈下，拆东墙补西墙仍入不敷出的情况下，还在发展会员入单。这里司法人员就是依据了国务院关于传销的行政法规对本案行为人的行为做了准确的定性。

　　关于法定犯（行政犯）的种类在学理上可以做多种划分，其每一类型的具体特征又各不相同。以上只是笔者就办理法定犯案件过程中遇到的一些实际问题所做的粗浅思考，既不是全部规则，又不是普适性的规则，只是就案论案而已。



【作者简介】
买忠香，河北省沧州市人，法律硕士，现于河北省沧州市人民检察院工作，主要研究方向刑事法律。


【注释】
[1] 储槐植：《要正视法定犯时代的到来》《检察日报》2007年6月1日。
[2] 肖中华 ：《经济犯罪的规范解释》《法学研究》2006年第5期。
[3] ［日］大谷实著黎宏译《刑法各论（新版第2版）》北京中国人民大学出版社2008年1月第1版第341至342页。
[4] 张明楷著 《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社，2009年12月第1版，第106-107页。
[5] 高铭暄孙晓:《行政犯罪与行政违法行为的界分》，《人民检察》2008年第15期。


【参考文献】
1、储槐植：《要正视法定犯时代的到来》《检察日报》2007年6月1日。
2、肖中华 ：《经济犯罪的规范解释》《法学研究》2006年第5期。
3、［日］大谷实　著　黎宏　译　《刑法各论（新版第2版）》　北京　中国人民大学出版社2008年1月第1版。
4、张明楷著 《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社，2009年12月第1版。
5、[1]高铭暄　孙晓:《行政犯罪与行政违法行为的界分》，《人民检察》2008年第15期。
买忠香，回族，法律硕士，研究方向刑事法律。邮编：061001，电话：13482913831.